BDB AP Córdoba 36149/2001
Fecha: 25 de octubre de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Córdoba
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Sentencia: 254 / 2001
Recurso: no disponible
Rollo: 223 / 2001
Resumen:
Sentencia que declara separación matrimonial. Discrepancia con la cuantía alimenticia a favor de los hijos menores, la guarda y custodia de los hijos.

En Córdoba a 25 de octubre de 2001

Vistos por esta Sala los autos de juicio de separación nº 1457/99 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba entre C.H.H. representado por el procurador Sr./a Bergillos Madrid y asistido del letrado Sr./a García López contra M.E.G.-.V. representado por el Procurador/a Sr./a Cobos López y asistido del letrado Sr./a Montes Mellado pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes de Hecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente tanto la demanda que ha originado estos autos como la reconvención formulada de contrario, debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por D. M.E.G.-.V. y M.C.H.H., con todos los efectos legales que necesariamente se derivan de tal declaración. Como medidas a alta de convenio, judicialmente se fijan las siguientes:

1°).-La guardia y custodia de los hijos menores se otorga a la madre. La patria potestad permanecerá compartida por ambos progenitores.

2°).-El padre tendrá derecho a estar y relacionarse con sus hijos conforme al régimen de visitas siguiente: Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Si algún fin de semana coincidiere con un "puente" se adelantará la recogida o se atrasará la devolución para hacerlos coincidir. La mitad de la vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, teniendo en cuenta que si no existiere acuerdo sobre el periodo a disfrutar por cada progenitor, elegirá el padre los años pares y la madre lo hará los impares. Las comunicaciones sobre el particular deberán hacerse, al menos, con un mes de antelación al comienzo de las mismas. Los niños serán recogidos y reintegrados en el domicilio donde residan con su madre y podrán colaborar en esta tarea otros familiares directos sin que suponga incumplimiento de la medida. En horario de verano se podrá atrasar la entrega hasta las 21.30 o las 22 horas por razones obvias.

3°).-El uso de la vivienda familiar, sita en la c/ XXX nº 16 de Córdoba y el del ajuar doméstico se atribuye a los hijos y al progenitor que con ellos vive.

4°).-El Sr. G.M. deberá contribuir a los alimentos de los hijos con la suma de 130.000 pesetas mensuales, abonables en la cuenta bancaria que la esposa designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizaran de forma automática y con una periodicidad anual conforme al IPC. Si el obligado al pago no abonare o actualizare la pensión de forma voluntaria se abrirá la vía ejecutiva, siendo de su caro las costas que se generen.

5°).-Se desestima la petición de pensión compensatoria hecha por la esposa. Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia.".

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones leales.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Dadas las cuestiones planteadas por el apelante D. M.E.G.-.V.: discrepancia con la cuantía alimenticia de 130.000 pesetas a favor de sus hijos menores; que la vivienda de la que es titular el mismo, sita en la calle XXX nº 16, quede a su libre disposición, ya que la esposa tiene otra vivienda que le fue adjudicada en la separación de bienes; y atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos, pedimentos que el hoy recurrente ya articuló en primera instancia al contestar y oponerse a la demanda y en la por el interpuesta que dio lugar a los autos 1506/99, acumulados a los presentes, y que estando íntimamente relacionadas entre si, exigen en su estudio y análisis lógico comenzar precisamente por la petición en último lugar aleada.

Resulta oportuno, poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos y principialísticos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art 92 CC. que establece que " las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia y cual de ser el alcance de la prestación alimenticia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89, "es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2-92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa leal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante "favor filii" (arts 92, 103, 154,159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos leales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico- derecho francés " son besoin de paix, de estabilité, de tranquilité...c est son equilibre psyquique qu il faut mettre aupremier raug" - o al amplio concepto de bienestar aplicando el "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso enjuiciado no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio de la juzgadora de instancia de atribuir la guarda y custodia de los hijos, nacidos el 5-12-89 y 16-7-94, a la madre, criterio coherente con lo acordado en el auto de 11-11-99 de medidas provisionalísimas. En efecto la propia profesión del padre con viajes frecuentes y su lugar de residencia en Sevilla aconseja mantener a los menores con la madre que es con quien han venido conviviendo desde la ruptura sentimental de sus progenitores. Criterio este igualmente conforme con el informe pericial del equipo psico-social del juzgado de Familia de fecha 23-3-01 en cuyas conclusiones se destaca:

"Que los menores M. y C. se encuentran correctamente atendidos por la madre, presentando un buen nivel de adaptación personal, escolar y social.."

"Que en interés de los menores se valora la figura materna como alternativa más favorable, dado que ofrece una mayor estabilidad a todos los niveles para su correcta atención, cuidados y educación. Por otro lado, se evitan cambios innecesarios en su entorno que podrían perjudicar su buen nivel de desarrollo e integración social."

TERCERO.- La segunda cuestión planteada es que se concede al padre la libre disposición de la vivienda que constituía el bogar familiar, al ser de su exclusiva propiedad, y tener la esposa otro piso, de su propiedad en Córdoba.

La atribución del uso de la vivienda familiar se regula en el art 96CC. y se hace, no tanto en beneficio de uno de los cónyuges, sino en el de los hijos, aunque indirectamente se sea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia de los mismos. La doctrina ha aplaudido esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar ya que sus intereses son los más necesitados de protección y, asimismo, es acertado que atraigan hacia si al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar remediando, en la medida de lo posible, los traumas irremediables que para los hijos supone toda ruptura matrimonial; quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, con independencia de la titularidad dominical de la vivienda.

Ciertamente se plantea por la doctrina si la aplicación del párrafo 1° del art 96 CC. es imperativa, de forma que necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden o si, por el contrario, no obstante la existencia de referidos hijos, podrá atribuirse el uso al cónyuge al que no se confíe la guarda de los mismos.

Al efecto se ha de tener en cuenta que cuando el legislador afronta el problema de la atribución del uso de la vivienda familiar está pensando, como principio que debe inspirar los criterios de atribución " en el interés familiar más necesitado de protección", como se desprende del art 103-2 CC., lo que ocurre es que al abordar dicha medida en el art 96 presume que ese interés se halla en los hijos del matrimonio e, indirectamente, en el cónyuge en que se confía la guarda de estos, cuando todos los hijos se confían a un solo progenitor. Ahora bien, al descansar la determinación del art. 96.1 en una presunción leal, no constituye, a juicio de la doctrina mayoritaria, tal párrafo un obstáculo para que el uso de la vivienda familiar pueda atribuirse al cónyuge apartado de los hijos, cuando, atendidas las circunstancias, su interés resulte o llegue a ser con el tiempo, incluso bajo la minoría de edad de los hijos, el más necesitado de protección.

Puede ocurrir que la guardia y custodia de los hijos se confiera a un progenitor por ser el más adecuado, en atención al favor filii, pero que, sin embargo, este guardador disponga de otra vivienda adecuada a sus necesidades y a la de sus hijos, mientras que el otro progenitor, titular de la vivienda familiar, carece de otra. En tal caso no estaría justificado por el interés de los hijos desposeer al titular de la vivienda del uso de ella. En este sentido la s. AP. Bilbao 24-4-86 recordó que para atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no guardador de los hijos es necesario aportar pruebas de tal importancia que sean capaces de enervar la presunción, derivada del art 96.1 CC. y acorde con el art. 39 CC, de que los hijos representan "el interés más necesitado d protección".

En el caso que nos ocupa es cierto que la vivienda familiar, sita en la c/ XXX num 16 es titularidad privativa del recurrente desde el 15-7- 97 en que se liquidó la sociedad de gananciales y se pactó el régimen de separación de bienes, y que la esposa se adjudicó un piso en Avda XXX num. 24; pero también lo es que esta última vivienda se encuentra alquilada, siendo su renta, 60.000 pesetas, el único ingreso fijo que percibe Dª. M.C., y que el esposo no tiene en la actualidad su residencia en Córdoba, sino en Sevilla desde septiembre 1999, por lo que ningún sentido tendría atribuirle el uso de la vivienda familiar al esposo pues si la finalidad perseguida es poder alquilarla y que éste consiga así una nueva fuente de ingresos, no podemos olvidar que en el año 1998 ha adquirido una vivienda en una zona turística Torre del Mar (Málaga) cuyo potencial arrendamiento le comportaría ingresos superiores.

CUARTO.- A mayor abundamiento no podemos olvidar en relación al uso de la vivienda familiar, con independencia de la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre cual sea la naturaleza jurídica de ese uso atribuido judicialmente a uno de los cónyuges cuando el pleno y privativo dominio pertenezca al otro cónyuge no usuario, lo cierto es que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar comporta, en términos generales, dos cosas fundamentales: por un lado, el efecto más claro y primario, el que más perciben los litigantes, es de carácter negativo: a uno de los cónyuges se le priva de la vivienda familiar; y por otro, dada la importancia económica que tiene en si mismo considerado tanto el hecho de verse privado de esa utilización ( para el que sale de la vivienda ) como la atribución del derecho de uso ( para el que se queda en ella ) es evidente que el pronunciamiento judicial debe tener muy en cuenta este dato a la hora de fijar o no las prestaciones económicas - pensión compensatoria y alimentos - que sean procedentes; o dicho de otro modo, la atribución del derecho de uso se trata en la practica como una suerte de pago " in natura" de la aportación que dicha satisfacción al cónyuge titular por el concepto de contribución a las caras familiares o, según los supuestos, para hacer efectiva la pensión compensatoria.

Tratando, pues de traducir lo anterior a términos técnico-jurídicos y combinando ambas ideas, la doctrina más autorizada entiende que la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda familiar en proceso matrimonial no implica la constitución de un derecho real ni la transferencia de titularidad aluna sino que comporta el establecimiento de una situación singular o "sui generis" que surge como consecuencia de la imposición judicial de una prestación en especie de carácter familiar y que produce como efectos básicos: el mantenimiento y fijación del "ius possidendi", así mantenido y fijado, con exclusión, mientras dura, del que correspondía al otro cónyuge, y se evidencia en la fijación de las prestaciones económicas, en el caso que nos ocupa, no concediendo pensión compensatoria a favor de la esposa y rebajando la contribución a las cartas del mantenimiento y alimentos para los hijos de los 200.000 pesetas reclamadas a 130.000 concedidas en instancia.

QUINTO.- Llegados a este punto habrá que analizar la aleación del recurso que postula la reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos menores de 130.000 pesetas mensuales a 80.000 pesetas la cuantía de la pensión debe resolverse partiendo de que tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142, comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, frente al concepto estricto de caras familiares; tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( s TS 9.10.81 y 12.2.82). Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuanta todas las circunstancias que afectan a ambos padre y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tienen que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo. Resultaría absurdo, dice la doctrina mas autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a si mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con éste, razón por la que cuando se fija la pensión alimenticia, independientemente de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado anteriormente, también, deben tenerse en cuenta los ingresos de ambos cónyuges estableciéndose así una proporción entre los ingresos de éstos y lo que se estima necesario para atender a las necesidades del hijo. Esta proporción puede alterarse, bien por aumentar o disminuir los ingresos del progenitor no custodio o bien por producirse igual tendencia en los ingresos del progenitor custodio. Dicha alteración si es sustancial puede exigir una revisión de la proporcionalidad originaria para atemperar el importe de los hijos a las nuevas circunstancias.

Pues bien la sentencia de instancia para fijar aquel importe tiene en cuenta todas las aleaciones del recurrente, debiéndose en esta alzada resaltar que si bien es cierto- como ya se ha indicado- propiedad exclusiva del esposo constituye el hogar familiar y su uso está atribuido a los hijos y a la esposa y que en la fecha de la adjudicación en las capitulaciones matrimoniales estaba pendiente de pago 3.324.202 pesetas de capital e intereses de una hipoteca, con amortización mensual de 55.695 pesetas cuyo pago asumió el esposo en aquella escritura de fecha 15-5-97, desconociéndose que cantidad queda pendiente al día de la fecha, que con posterioridad ha concertado otra hipoteca por lo que abona mensualmente 104.593 pesetas pero que su finalidad ha sido en su exclusivo beneficio; la adquisición de una segunda vivienda de veraneo, y que en la actuación vive en Sevilla de alquiler, pagando una renta de unas 75.000 pesetas, pero también es cierto, que sus ingresos son superiores a los que se recoge en la sentencia de instancia (392.937 pesetas más 9.000 pesetas de alquiler de una cochera), así consta, documento 7 de la demanda, por certificado de la empresa en la que presta sus servicios que en el año 1998 percibió como ingresos brutos 8.429.692 pesetas, que descontadas 2.262.652 pesetas de retribuciones y 305.596 de seguridad social, resultan ingresos líquidos de 5.815.444, lo que suponen una media mensual de 488.000 pesetas más 9.000 de alquiler de la cochera, en total 496.000 y si a ello se añade que es titular de 590 acciones de Procter-Gamble España S.L. (ver certificado folio 120 de 8-5-00) con un valor cercano a los 8.000.000 pesetas, y la propiedad exclusiva del chalet de Torre del Mar cuyo alquiler puede reportarle ingresos complementarios, todo ello denota unas posibilidades económicas suficientes para afrontar el pago de las 130.000 pesetas mensuales, máxime si tenemos en cuenta que no se ha fijado pensión compensatoria aluna a la esposa, cuyos únicos ingresos fijos con el alquiler del piso de la Avda. XXX, 60.000 pesetas.

SEXTO.- Con base a lo expuesto el recurso debe ser desestimado con imposición de costa, arts 398 y 399 LEC.

Vistos los preceptos leales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador/a Sr./a Cobos López en el nombre y representación que ostentan contra la sentencia dictada en los autos de juicio de separación num 1457/99 por el Sr. Juez de 1ª Instancia num. 3 de Córdoba debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a dicha parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.