BDB AP Valladolid 8529/2002
Fecha: 12 de abril de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Valladolid
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN
Sentencia: 131 / 2002
Recurso: no disponible
Rollo: 115 / 2002
Resumen:
Sentencia de separación matrimonial por mutuo acuerdo. Interpone recurso el ministerio fiscal, concretando su impugnación sobre particulares extremos contenidos en el convenio aprobado en la sentencia. Impugnación de estipulación en lo que respecta al uso de la vivienda por la madre e hija, una vez que ésta haya alcanzado la mayor edad, sobre obligación de alimentos a los hijos por los progenitores.

En VALLADOLID, a doce de Abril de dos mil dos.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial de separación de mutuo acuerdo nº 358/01-A del Juzgado de 1ª Instancia Nº3 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandantes-apelados Dª M.Á.M.G. Y F.P.P., mayores de edad y vecinos de Valladolid, representados por la Procuradora Sra. Dª Tatiana González Riocerezo y defendidos por el Letrado Sr. D. Juan Carlos Herranz Rodríguez, y como demandado-apelante EL MINISTERIO FISCAL, sobre separación de mutuo acuerdo.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 14 de noviembre de 2001, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Estimo la solicitud presentada por la Procuradora Sra. González Riocerezo que actúa en representación de Dª M.Á.M.G. y F.P.P., y declaro la separación del matrimonio indicado con todas las consecuencias legales. Apruebo la Propuesta del Convenio Regulador, salvo la estipulación 1ª y 2ª, último párrafo, que como verdadero convenio pasará a regir la situación de vida separada de los esposos indicados y en el general de la familia interesada, debiéndose entender que su tenor literal forma parte de esta sentencia y de este fallo, e intimo a los que lo suscribieron a su más exacto cumplimiento. No hago una expresa condena en costas".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Ministerio Fiscal se preparó Recurso de Apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este Tribunal se señaló para la deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de abril de 2002, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3, de los de Valladolid, Juzgado de Familia, se dicta Sentencia, de fecha de 14-11-01, por el que se accede a la solicitud de separación matrimonial presentada por ambos cónyuges, Dª M.Á.M.G. y D. F.P.P., de mutuo acuerdo, procediendo, en su mayor parte a la aprobación del Convenio presentado al efecto y suscrito por ambos en fecha de 6-9-01. Recurre la sentencia, el Ministerio Fiscal, quien luego de exponer algunas consideraciones previas sobre los efectos de la "cosa juzgada", de la Sentencia por él recurrida, posibilidad de pronunciamiento sobre nulidad, parcial de la misma, con base en el contenido del art. 774-5, de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, concreta sus motivos de impugnación sobre particulares extremos contenidos en el convenio, aprobado en la Sentencia que se recurre, por interpretar que no se ajustan a la legalidad vigente y sobre cuya virtualidad no pueden las partes disponer y que son los que se analizarán seguidamente en el orden de su formulación.

SEGUNDO.- Se inicia el escrito de Recurso, con unas consideraciones previas, sobre el alcance del efecto suspensivo del Recurso de Apelación y la posibilidad del decretamiento de nulidad parcial, de la sentencia, con referencia al contenido del art.774-5, de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, que no obstante su interés doctrinal, son ajenas al contenido de la sentencia impugnada y no constituyen motivos de impugnación, por lo que huelga todo pronunciamiento sobre el particular.

De otro lado, se pretende, en escrito ulterior a los de preparación e interposición del Recurso de Apelación (escrito de 30-1-02), en tramite atípico procesalmente e improcedente al amparo de la actual regulación para con la tramitación de los recursos de apelación ( arts 455 y ss) la ampliación del objeto de recurso a la cuestión planteada por mismo Ministerio, con anterioridad, sobre si es o no posible recurrir en reposición, luego en su caso también en apelación, el pronunciamiento sobe firmeza de la Sentencia dictada en lo relativo a la separación matrimonial, efectuado por el Juzgado en providencia de 17-12-01, recurrida en reposición por el Ministerio Fiscal, desestimado por el Juzgado ( Auto de 23-1-02) y sobre el que ahora se intenta, acumulativamente, su apelación junto con la Sentencia recurrida.

Sobre el particular no cabe sino remitirnos a lo ya resuelto por esta Audiencia, en Sentencia de la Sección 3ª de fecha de 28-2-02 (Rollo 30/02), como en la de esta misma Sección 1ª de 15-3-02, donde se concluye con la admisibilidad del Recurso de Reposición, por aplicación de las reglas generales sobre la materia y con la inadmisibilidad del Recurso de Apelación intentado (que nunca debió admitirse, se dice en la Sentencia de remisión) por aplicación de los criterios restrictivos para con las apelaciones a la luz de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, que solo concede apelación, en los supuestos expresamente previstos en la propia Ley: arts 455 y 562-1-2.

TERCERO.- Sobre el Convenio, suscrito en fecha de 6-9-01 aprobado judicialmente en la sentencia recurrida,(a su vez de fecha de 14-11-01), impugna el Ministerio Fiscal, las siguientes estipulaciones. En primer lugar la relativa a la estipulación tercera, en cuanto que establece obligaciones anteriores en el tiempo a la firmeza de la Sentencia, que decretara la separación matrimonial. Con toda razón, porque, como se razona suficientemente en la motivación del recurso, por misma causa la propia sentencia, ya excluyó las estipulaciones 1 y 2, en sus últimos párrafos. Como ya se ha declarado por esta Audiencia Provincial, Sección 1ª ( Auto de 19-10-01), las acciones ejercitadas en los procedimientos matrimoniales, de efectos constitutivos, solo pueden tener efecto desde la firmeza de la resolución Judicial que los declare, sin efecto retroactivo. Consecuentemente, quedará excluida del convenio toda referencia a tales obligaciones que resulten anteriores a la fecha de la firmeza de la Sentencia.

Se impugna la estipulación 2ª, en lo que respecta al uso de la vivienda por la madre e hija, una vez que ésta haya alcanzado la mayor edad, considera este Tribunal, que en efecto, en estas previsiones (contenidas en el Convenio, estipulación 2ª párrafos 3 a 7), se excede el convenio, en cuanto que, amén de no ajustarse a la legalidad establecida en el art. 93, del Código Civil, sobre satisfacción de la obligación de alimentos a los hijos por los progenitores, se está estipulando en el Convenio sobre posibles causas y efectos de modificación de la medida pactada sobre atribución de la vivienda familiar, que, en misma cláusula, se otorga a la esposa como ostentadora de la guarda y custodia de la menor, con limitación o contravención de lo prevenido en los arts. 90 y 91 del Código Civil, que posibilita, para la modificación de las "medidas", la atención de cualesquiera otras circunstancias, modificación que en todo caso, requiere la aprobación judicial. Consecuentemente, deberán las mismas excluirse del Convenio aprobado.

En misma estipulación 2ª, se impugna la declaración relativa a la libre elección, por el esposo, de su nuevo domicilio, una vez abandone el domicilio conyugal, porque, razona el Ministerio Fiscal, la libertad de domicilio es un derecho constitucional indisponible, reconocido en el art. 19 de la Constitución. Sin embargo, considera este Tribunal, que, siendo, en efecto, inoperante la declaración convencional e indisponible sobre el derecho constitucional de libre elección de domicilio, la misma resulta inocua, y susceptible de interpretarse solo en el sentido de facilitación y conocimiento, por ambos progenitores, de sus respectivos domicilios, en orden al mejor cumplimiento de sus obligaciones y relaciones paterno-filiales (inciso final de mismo párrafo).Por lo que no es precisa la exclusión del Convenio.

La impugnación de la estipulación 3ª, relativa a la exención del esposo de prestar alimentos a sus hijos, cuando se presente demanda de separación contenciosa en cualquier fase del procedimiento de parte de la esposa, resulta, en efecto, de recibo, pues la previsión convencional, resulta de todo punto ilícita, a tenor de lo regulado en los arts. 148 y 154 del Código Civil, constituyendo una condición resolutiva a un obligación "ope legis", indisponible por los propios progenitores, a modo de sanción, con vulneración, incluso del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución) de la esposa, por más que se matice, luego en el escrito de impugnación del Recurso, la expresión utilizada, cuya literalidad no puede obviarse. La misma debe excluirse del Convenio

La estipulación 3ª-1-b, también impugnada, que determina, para el hijo D. F.J., mayor de edad, que su prestación alimenticia sea ingresada en cuenta bancaria de su titularidad (exclusiva), también debe ser objeto de exclusión pues mientras que el hijo conviva con la esposa, será ésta, quien deba percibir la pensión, destinada al hijo, conforme a lo prevenido en el art. 93 del Código Civil.

Por último, la impugnada estipulación 5ª-1, sobre las "consultas" de ambos progenitores, sobre cuestiones atinentes a los hijos, dentro del compartido ejercicio de la patria potestad, resulta, a juicio de este Tribunal, en nada perjudicial para los propios cónyuges ni dañoso para los hijos, constituyendo, si acaso, una declaración de buena voluntad de los progenitores (ambos suscriben el Convenio) en orden la procuración del interés y beneficio del menor. Por lo que su exclusión, resulta innecesaria.

Por consiguiente, no resultando aprobado el Convenio en estos extremos, de conformidad con lo prevenido en el art. 777-7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la devolución de los presentes autos al Juzgado de su procedencia, para que, por la Juzgadora de Instancia, se requiera a los cónyuges para proposición de nuevo Convenio en las estipulaciones afectadas, resolviéndose finalmente, lo procedente.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-4 y 398 de la actual y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANO, PARCIALMENTE, el Recurso de Apelación promovido por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Valladolid, de fecha 14 de noviembre de 2001, recaída en los autos de separación matrimonial, de mutuo acuerdo, seguidos a instancia de Dª M.Á.M.G. y de D. F.P.P., DEBEMOS REVOCAR referida Resolución recurrida, declarando la procedencia de la exclusión, del Convenio Regulador aprobado para los efectos de la separación matrimonial decretada, las estipulaciones contenidas en los nº 3ª (sobre obligaciones anteriores a la firmeza de la Sentencia), 2ª (párrafos 3 a 7), 3ª(sobre exención del pago de alimentos a los hijos) y 3ª-1-B (sobre ingreso de la pensión alimenticia de D. F. en cuenta bancaria a su nombre). Con devolución de los autos al Juzgado de su procedencia, para que por los cónyuges sea propuesto nuevo Convenio sobre las estipulaciones afectadas en este Recurso, con resolución de lo que finalmente resulte procedente sin pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en este Recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario, certifico.