BDB AP Cádiz 15150/2002
Fecha: 13 de mayo de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Cádiz
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: ANTONIO MARIN FERNANDEZ
Sentencia: no disponible
Recurso: no disponible
Rollo: 87 / 2002
Resumen:
Separación matrimonial. Modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar.

En Cádiz a 13 de mayo de 2002.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres reseñados al margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido I.R.L., haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rosendo Hurtado. Como apelada ha comparecido P.B.R., asistida por la Letrado Sra. Gómez Paredes. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNÁNDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 8 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/enero/2002 por el meritado Juzgado en el Procedimiento de modificación de medidas n° 222/2001, se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron las actuaciones al Ponente para dictar sentencia.

SEGUNDO.- Cumplido lo anterior, y reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- El recurso del Sr. R.L. debe ser estimado. Creemos que las hipotéticas razones últimas que hayan podido llevar al apelante a solicitar la atribución del uso de la vivienda litigiosa son irrelevantes. Lo importante es destacar como el uso que se confirió a la Sra. B.R. era instrumental, esto es, se justificaba por la necesidad de dotar a la misma y a los hijos bajo su guarda que con ella conviven de un domicilio. Pues bien, no existe duda que la necesidad que justificó la atribución del uso ha cesado: En este punto habremos de estar a la crítica de la prueba que hace la sentencia recurrida, de la que sigue la Sra. Juez a quo que, por las razones que fueran, la Sra. B.R. ha preferido trasladar su domicilio y el de sus hijos a una vivienda en propiedad en San Fernando, hecho que ha sido acreditado contundentemente con la certificación registral que advera la referida adquisición. Si todo ello es así, es evidente que el mantenimiento del uso ya no se justifica, como tampoco puede dársele cobertura al uso que de hecho viene dando al inmueble el hijo ya mayor de edad habido en el matrimonio.

Por el contrario, e insistimos que al margen de las repercusiones de la atribución del uso en la adquisición de la propiedad del bien a través de la oferta del INVIFAS, al derecho del Sr. R.L. lógicamente interesa la adquisición del reclamado uso. No ya, que también, porque le permita personalmente poseer una vivienda en esta ciudad que complemente sus necesidades de habitación con la que en su día le fue atribuida en Chiclana o con la que ahora usa, según resulta del hecho de estar allí empadronado junto con quien parece ser su madre en la calle XXX, sino porque el uso puede redundar favorablemente en el ejercicio de las facultades relativas a la patria potestad que tiene conferidas. Desde el primer punto de vista ya sería lógica y admisible su pretensión. Pero es que, además, desde el segundo pueden mencionarse algunos beneficios para el conjunto de la entidad familiar. Así, se consigue una mayor cercanía del padre con sus hijos menores, se dota al Sr. R.L. de una base física más estable para el ejercicio parcial de las potestades de guarda con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas y, en fin, se posibilita que el actor dedique sus ingresos en mayor proporción a las necesidades de los hijos.

SEGUNDO.- Así las cosas, la conveniencia de modificar el régimen de uso -que en realidad no se discute por la Sra. Juez de 1ª Instancia- no puede hacerse efectiva en la litis por razones estrictamente procesales, según el criterio de la citada juzgadora. Considera que al haber dejado el inmueble litigioso de ser vivienda familiar, justamente por haberse ido la Sra. B.R. a vivir a S.F., ningún pronunciamiento sobre él cabe hacer en esta sede, reservada a ventilar el régimen de uso de aquellas. Una interpretación estricta de los preceptos aplicables así lo puede sugerir, dadas las referencias expresas a la "vivienda familiar" contenidas en los arts. 90, 97 y 103.2 del Código Civil y 774.4 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según tal tesis, en puridad y llevado a sus extremos, no cabria pronunciamiento alguno en causa matrimonial sobre el uso de inmuebles gananciales o privativos que no constituyeran vivienda familiar a los efectos del art. 1321 y concordantes del Código Civil. La determinación del debatido régimen de uso sería, siempre según la sentencia apelada, una cuestión vinculada a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

El planteamiento no resulta aceptable. Parece evidente que dentro de las medidas a adoptar en las causas matrimoniales se encuentra la determinación del régimen de uso de todo el patrimonio ganancial, constituya o no vivienda familiar, a la espera de su posterior liquidación. Así aparece expresamente recogido para las medidas provisionales (art. 103.4 Código Civil) y no hay razón para pensar que ello no ocurra también así en el caso de las medidas definitivas (art. 774.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). Es lo que, de ordinario, ocurre en la práctica forense y, de hecho, pasa en el supuesto litigioso; siendo discutible que la segunda vivienda de Chiclana tuviera el carácter de "vivienda familiar", su régimen de uso fue establecido en el seno del presente litigio matrimonial. Pues bien, si cabe hacer tales pronunciamientos, ningún obstáculo habrá para admitir que el procedimiento de modificación diseñado en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tenga el mismo objeto procesal.

Pero es que, además, el hecho de haber dejado de tener el tan aludido carácter, no expulsa del litigio a la vivienda. Su régimen de uso -que cualquiera que sea su naturaleza crea una grave e importante afección sobre el bien- queda dispuesto y garantizado por una resolución judicial, de suerte que las variaciones que pueda experimentar exigirán dejar sin efecto su contenido. Puestos a determinar qué procedimiento resultará idóneo para discutir o hacer variaciones en aquél, parece lógico pensar que sea el mismo a través del cual se encauzan las pretensiones que pretenden modificar el contenido de las medidas definitivas. Cualquier otra opción enturbia sin necesidad la causa matrimonial. Si la determinación definitiva del régimen de uso vendrá lógicamente con la asignación de la propiedad del bien al tiempo de la liquidación de gananciales, queda un espacio temporal que media entre el momento en que cesa el inmueble de ser "vivienda familiar" hasta la eventual adopción de medidas cautelares en el procedimiento liquidativo (art. 809.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) carente de posibilidades de regulación. Nótese, además, que el procedimiento de liquidación es de voluntaria incoación. Es por todo ello que pensemos que el procedimiento elegido sea apto para valorar la conveniencia de modificar el tan citado régimen de uso.

TERCERO.- Solo en el caso de Fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por I.R.L. contra la sentencia de fecha 30/enero/2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 8 de los de Cádiz en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, (1) acordamos modificar la atribución del uso de la vivienda que en su día fue familiar, sita en esta ciudad en la calle XXX n° 8, 1° izquierda, efectuada a favor de la Sra. B.R., y, en consecuencia, (2) conferimos dicho uso al Sr. R.L..

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.