BDB AP Granada 17185/2002
Fecha: 14 de mayo de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Granada
Sala: Sala de lo Civil, Sección 3
Ponente: ANTONIO MASCARO LAZCANO
Sentencia: 401 / 2002
Recurso: no disponible
Rollo: 888 / 2001
Resumen:
Separación matrimonial. Se revoca la sentencia en el único particular de elevar la pensión alimenticia por cada hijo. Atribución de vivienda familiar.

En la Ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil dos.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo 888/01- los autos de Juicio de Separación número 575/00 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª. I.R.G. contra D. E.M.P., siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha tres de Abril de dos mil uno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr del Saz Catalá en nombre y representación de Doña I.R.G. contra su esposo Don E.M.P., así como la reconvención formulada, debo declarar y declaro la separación de los referidos cónyuges, por causa de reiterado incumplimiento de los deberes conyugales, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, acordando la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y adoptando las siguientes Medidas Definitivas, que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias: Primera.- Que los hijos menores de edad, I. y E., quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida. Segunda.- Que el padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos menores, a falta de otro consenso, los fines de semana alternos desde las 20'00 horas del viernes a las 20'00 horas del domingo y la tarde del viernes desde las 16'00 horas a las 22'00 horas, que no le corresponda el régimen anterior, debiendo estos ser entregados y recogidos en el domicilio familiar por el Sr. M. o persona autorizada por él, repartiéndose por mitad los periodos correspondientes a vacaciones escolares, de mutuo acuerdo, y de no conseguirse este, eligiendo la madre aquellos cuyo número final sea par, y el padre en aquellos en que el número final sea impar, a no ser que los cónyuges dispongan de común acuerdo otra cosa, entendiéndose que el cónyuge que no tiene conferida la guarda y custodia renuncia a este derecho puntualmente para cada visita, salvo por causa justificada, cuando recogiese a los menores dentro de las dos horas siguientes y un día en periodo de vacaciones, debiendo avisar previamente a la madre. Todo ello sin perjuicio de poderse comunicar telefónicamente con la hija cuantas veces quiera siempre que no entorpezca su vida doméstica y escuela, y visitarla con ocasión de enfermedad y otras circunstancias excepcionales. Tercera.- Que el uso de la vivienda familiar sita en Granada, calle XXX n° 33, y ajuar doméstico queda atribuido a la esposa, para que la habite con sus hijos. Cuarta.- Don E.M.P. podrá usar el piso sito en la localidad de Albolote hasta que se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Quinta.- Como contribución del esposo a los alimentos de los hijos, se fija mensualmente la suma de CUARENTA Y CINCO MIL PESETAS, para cada uno, que se abonará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la esposa, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Sexta.- Como contribución de Don E.M.P. a las cargas del matrimonio abonará el 50% de las rentas de alquiler de la vivienda familiar, cuyo uso se atribuye a la esposa e hijos, y de lo adeudado por consecuencia de la adquisición de vivienda. Séptima.- No procede conceder a Doña I.R.G. cantidad por litis expresas. Octava.- Se deniega la pensión compensatoria solicitada por Doña I.R.G.. No se hace condena expresa sobre el abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose cada una al recurso de la contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y Fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARO LAZCANO.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y las necesidades de quien los recibe (artículo 146 del Código Civil), es facultad de la Sala de Instancia (SSTS de 20 de diciembre de 1.934, 28 de junio de 1.951, 21 de diciembre de 1.951, 30 de diciembre de 1.986, 18 de mayo de 1.987 y 27 de septiembre de 1.989), estando informada, así mismo, toda la normativa relativa a ellos, por el criterio fundamental del "favor filii" (SSTS de 31 de diciembre de 1.982 y 2 de mayo de 1.983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil, tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (SSTS de 6 de febrero de 1.942, 24 de febrero de 1.955, 8 de marzo de 1.961, 20 de abril de 1.967, 2 de diciembre de 1.970, 9 de junio de 1.971 y 16 de noviembre de 1.978). Que la llamada pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código civil, no puede acordarse por el Juez, de oficio y si, sólo, en el caso de que el cónyuge que la pida prueba que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, no pudiendo de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos (STS de 2 de diciembre de 1.987 y 20 de junio de 1.988). Debe ser evidente, que la separación origine a la esposa, una situación de desequilibrio económico, en relación con la posición del otro cónyuge. Es doctrina del Tribunal Supremo representada, entre otras muchas, en la sentencia de siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete la consistente en que durante el período intermedio entre la disolución -por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa- de la misma sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero -cónyuge supersiste y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial - como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia-, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (SSTS de 21 de noviembre de 1.987, 8 de octubre de 1.990 y 17 de febrero de 1.992). La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, es una medida provisional que contempla el artículo 103.3 del Código Civil, cuya efectividad viene limitada en el tiempo con arreglo a lo prevenido en el artículo 106 de dicho Cuerpo Legal, al establecer que "los efectos y medidas previstos en este capítulo, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo", de tal manera, que, como viene reiterando esta Sección y lo hizo anteriormente la extinguida Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, es totalmente, inadecuada la genérica ratificación en las sentencias de separación o divorcio, de las medidas provisionales pues entre otras, las acordadas bajo los auspicios del mencionado artículo 103.3, se tienen que diversificar en los contenidos en los artículos 93 y 97, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, señalando el artículo 91 que el Juez, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que han de sustituir a los ya adoptados con anterioridad (S. de 12 de septiembre de 1.996). La antecedente sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 1.991, decía textualmente en su considerando primero reproduciendo el contenido de precedente sentencia de 7 de marzo de 1.991, "Considerando, que, como tiene reiterado este Tribunal, no es adecuado ratificar, de forma genérica, en las Sentencias en que se decreta la separación de los cónyuges, las medidas acordadas provisionalmente durante la tramitación del proceso, toda vez que, según se recoge en el artículo 106 del Código Civil, "los efectos o medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la Sentencia estimatoria", lo que está en justo paralelismo con lo prescrito en el artículo 91, expresivo de que el Juez determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad: aún más cuando algunas de ellas -artículo 103, 4 y 5- tienen que desaparecer al producir la Sentencia firme la disolución del régimen económico matrimonial -artículo 95- y la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio -artículo 103.3- tiene que concebirse bajo auspicios diferentes y con arreglo a lo dispuesto en los artículo 93 y 97 de dicho Cuerpo Legal". Conforme al criterio expuesto, consideramos, que deben dejarse sin efectos los pronunciamientos que se dirán, por corresponder a la liquidación de la sociedad de gananciales, a llevar a cabo inicialmente en ejecución de sentencia (artículo 91 CC), siendo los cónyuges, entre tanto, partícipes indivisos de la "comunidad postmatrimonial", con los correspondientes derechos y obligaciones derivados de tal condición.

SEGUNDO.- Hemos de respetar el principio de "perpetuatio iurisdiccionis", esto es, atender a la situación fáctica existente cuando se estableció la relación jurídico procesal, respetando los hechos tal y como se encontraban en dicho momento, conforme a la máxima "in lite pendente nihil innovetur". Ambos cónyuges poseían el título de licenciados en medicina, percibiendo el marido unos ingresos mensuales netos próximos a las trescientas mil ptas mensuales, como médico de empresa en HIPERCOR (C. Inglés) y, ella superior a las doscientas mil ptas como profesora del Centro "Ramón y Cajal", aunque inferiores a los de su esposo, excedente como profesor del mismo, por la dedicación exclusiva exigida en la otra ocupación y perceptor de algo más de quinientas mil ptas anuales como socio de la Cooperativa (C. Ramón y Cajal). Consideramos, aceptando los razonamientos del Juzgado de Instancia, no concurren los condicionantes necesarios para el otorgamiento de pensión por desequilibrio económico, teniendo en cuenta las circunstancias comprendidas en el art. 97 del Código Civil, que la instante cifra de cien mil ptas. mensuales. La pensión alimenticia, se cuantifica en la sentencia en la cantidad de 45.000 ptas, mensuales para cada uno de los dos hijos, a aportar por el padre, pidiendo la madre 100.000 ptas, estimando este Tribunal a la vista de las circunstancias concurrentes, como proporcionada la de 70.000 ptas mensuales por cada hijo.

La atribución del piso de Albolote, que se dice ganancial, a la esposa e hijos como vivienda familiar, no es posible, por exceder del supuesto prevenido legalmente, al no haber venido constituyendo el domicilio conyugal, formando parte de la referida Comunidad post-matrimonial, a liquidar según proceda, sin que sea pertinente constituya objeto de medida definitiva alguna, conforme expusimos en el anterior fundamento de derecho, debiendo incluirse, en todo caso, los gastos de arrendamiento dentro del concepto alimentos. Respecto de la negativa a litisexpensas, fundamentamos por remisión.

TERCERO.- Dada la regulación económica del proceso civil, naturaleza de las cuestiones tratadas tenor de la presente resolución y dudas de hecho en el caso enjuiciado, no procede pronunciamiento sobre costas (art. 398 y concordantes L.E.C.).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia en cuanto se dejan sin efecto las medidas definitivas cuarta y sexta y en cuanto a la quinta, se eleva la suma de la pensión alimenticia por cada hijo a la cantidad de setenta mil ptas. (70.000) mensuales. No se efectúa condena en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.