BDB AP Burgos 35416/2002
Fecha: 4 de noviembre de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Burgos
Sala: Sala de lo Civil, Sección 2
Ponente: FELIX VALBUENA GONZALEZ
Auto: 556 / 2002
Recurso: no disponible
Rollo: 178 / 2002
Resumen:
Recurso contra auto dictado en aplicación del artículo 777 de la Ley de enjuiciamiento civil. Ha transcurrido el plazo concedido a los cónyuges para modificar el convenio regulador propuesto con la demanda de separación. Recurren ambos cónyuges en cuanto a la atribución de uso de la vivienda y pensión de alimentos.

Burgos a cuatro de noviembre de dos mil dos.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída por los Ilmos. Sres. Dª Arabela García Espina, Presidente acctal; D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrado, y D. Félix Valbuena González, Magistrado Suplente, siendo Ponente D. Félix Valbuena González , pronuncia el siguiente: AUTO

En el Rollo de Apelación número 178 de 2002 , dimanante de Separación nº 85/01 sobre adopción medidas art. 777 LEC , del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha 20 de diciembre de 2002 , siendo parte, como demandante-apelante 1º) D. F.M.O., de Salas de los Infantes, representado en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado D. Domingo Prada Rodríguez; como demandado-apelante 2º) Dª M.ª.L.G.R., de Salas de los Infantes, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Carlos Real Chicote; y como impugnante el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: Adoptar las siguientes medidas: 1ª.- La asignación del uso de la vivienda familiar, sita en la Avda. XXX Nº 15 de Salas de los Infantes, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª M.ª.L.G.R. y los hijos menores del matrimonio J. y R., pudiendo el D. F.M.O. retirar sus objetos y enseres personales en el plazo de ocho días.- 2ª.- D. F.M.O. pagará a Dª M.ª.L.G.R., como alimentos para los hijos menores de edad, la cantidad de ochenta mil pesetas (80.000 ptas.) al mes, ingresándolas en la cuenta bancaria que designe la Sra. G.R. dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se revalorizará anualmente según el I.P.C. publicado por el I.N.E. de forma automática por el obligado al pago sin necesidad de previo requerimiento; realizándose la primera revalorización el día 1-1-2002".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. F.M.O. y Dª M.ª.L.G.R. , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Habiéndose solicitado pruebas documentales por el demandante-apelante 1º) D. F.M.O. y por el Ministerio Fiscal, se acordó su práctica y se señaló para la celebración de la vista el día 30 de octubre pasado, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes, así como del Ministerio Fiscal, a quienes se instruyó de las pruebas practicadas cuyo resultado obra en el rollo de apelación, informando todos ellos en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO: El auto recurrido, dictado en aplicación del art. 777.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de haber transcurrido infructuosamente el plazo concedido a los cónyuges para modificar el convenio regulador propuesto con la demanda de separación, procede a la asignación del uso de la vivienda familiar a los hijos menores del matrimonio J. y R. junto al cónyuge custodio Dª. M.ª.L.G.R. y establece una pensión de alimentos a satisfacer por D. F.M.O. a los citados hijos por importe de 80.000 pts. mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

Contra la citada resolución se alzan en apelación las representaciones de ambos cónyuges. De un lado, D. F.M.O., como apelante primero, solicita la aprobación del convenio regulador en los mismos términos en los que se encuentra redactado, esto es, no acordándose nada en relación con el domicilio familiar al adjudicarse en pleno dominio al propio esposo y rebajar la pensión de alimentos a la cantidad de 60.000 pts. mensuales actualizables periódicamente. De otro lado, Dª. M.ª.L.G.R., como apelante segundo, solicita el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos para sus hijos hasta las 120.000 pts., actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

Así pues, el objeto del presente recurso de apelación se ciñe exclusivamente a los aspectos relativos al uso de la vivienda familiar y el importe de la pensión de alimentos, que no recibieron la necesaria aprobación judicial por medio de la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en fecha 20 de diciembre de 2001.

SEGUNDO: En cuanto al uso de la vivienda familiar el art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Sin embargo, inicialmente existió un acuerdo de los cónyuges plasmado en el convenio regulador que, a pesar de haber sido firmado y ratificado por ambos, sin oposición del Ministerio Fiscal, no recibe la aprobación del juez de instancia en este extremo. El citado convenio regulador no se limita a regir las consecuencias de la separación sino que procede asimismo a la liquidación del régimen económico matrimonial mediante el inventario de los bienes que componen el activo de la sociedad de gananciales y su adjudicación a los cónyuges. En su virtud, el esposo fue adjudicatario de la vivienda familiar y un vehículo automóvil, mientras que la esposa recibió otro vehículo automóvil y un importe en metálico de 10 millones de pesetas; además, para compensar el desequilibrio económico producido con este reparto, el esposo debería abonar a la esposa la cantidad de 5 millones de pesetas.

Debemos recordar que la sentencia de separación aprobó judicialmente el citado convenio regulador salvo en los aspectos citados, habiéndose procedido a la liquidación del régimen de gananciales y como consecuencia de ello la esposa ha percibido el importe en metálico acordado, tal y como resulta acreditado por la prueba practicada en esta segunda instancia. Con parte de esta cantidad (5.000.000 pts.) la esposa ha procedido a adquirir una nueva vivienda en la Calle XXX nº 48-4º C de Salas de los Infantes, según se desprende de la escritura de compra-venta aportada por ella misma.

A juicio de esta Sala, la atribución del uso de la vivienda familiar no se puede realizar desconociendo el resto de las cláusulas contenidas en el convenio regulador, a través de las cuales se compensa a los hijos y cónyuge custodio de la privación de ese derecho con la asignación a este último de un importe en metálico que le permite adquirir una vivienda en la que fijar su residencia.

Restaría únicamente por determinar si la nueva vivienda adquirida por la esposa reúne condiciones de habitabilidad. A la vista del informe remitido por el Excmo. Ayuntamiento de la Ciudad de Salas de los Infantes, entendemos que la vivienda cuenta con una extensión superficial, número de estancias e instalaciones suficiente para la convivencia de madre e hijos aunque resulte más incómoda que la vivienda familiar.

TERCERO: En cuanto a la determinación de la cuantía de los alimentos ha de estarse fundamentalmente a lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil, según el cual la misma será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Por su parte, el art. 142 del mismo texto legal señala que por alimentos debe entenderse todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y, además, la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad.

En el presente caso, los alimentistas son dos menores de edad de nueve y quince años que conviven con su madre en una vivienda pagada con el metálico obtenido de la liquidación de la sociedad de gananciales, de forma que la habitación la reciben a título gratuito.

Las circunstancias laborales de la madre se caracterizan por la inseguridad laboral y la escasez de ingresos. Últimamente trabaja por cuenta ajena como camarera de comedor con un contrato eventual a tiempo parcial que compagina con sustituciones en el servicio de Correos. Los ingresos derivados de sendas ocupaciones se nos antojan insuficientes para hacer frente al sustento, vestido, asistencia médica y educación de sus hijo menores de edad, una vez cubiertas las necesidades propias.

Por su parte, el padre -obligado a prestar alimentos- trabaja como autónomo en el ramo de la construcción, habiendo declarado fiscalmente en el año 2000 unos ingresos netos superiores a 2.200.000 pesetas. Sin embargo, algunos signos evidencian mayores posibilidades económicas, tales como la propiedad de una vivienda unifamiliar de 188 metros de planta construidos y 69 de primera planta y un vehículo todo-terreno, no habiéndose acreditado otros gastos corrientes que la amortización del préstamo para el pago de los 5 millones a su esposa como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En definitiva, atendidas las circunstancias de los alimentistas y del obligado a prestar alimentos consideramos más adecuada la cantidad de 80.000 pts. mensuales concedida como pensión de alimentos por el auto recurrido que la fijada en el convenio regulador adjunto a la demanda de separación (60.000 pts.), estimando desorbitado su incremento hasta la cuantía de 120.000 pts. solicitada por la esposa.

TERCERO: No se condena en las costas de la primera apelación a ninguno de los litigantes, al haberse estimado parcialmente el recurso (art. 398.2 LEC). Las costas procesales de la segunda apelación se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal ACUERDA:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. F.M.O. y desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. M.ª.L.G.R. y, en su virtud, revocar el auto de 20 de diciembre de 2001, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 85/2001, únicamente respecto a la primera medida acordada, procediendo a la aprobación judicial del extremo III del convenio regulador presentado junto a la demanda de separación que en lo relativo al uso de la vivienda y del ajuar familiar no acuerda nada al adjudicarse en pleno dominio al esposo D. F.M.O., confirmando el Auto en lo que respecta a la segunda medida acordada; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primera apelación y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda apelación.

Así por este nuestro auto, lo ordenamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que la anterior resolución se ha dictado en el día de su fecha y se procede seguidamente a cumplir lo en ella ordenado. Doy fe.-
NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 248 vto.
NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.