BDB AP Huelva 37092/2002
Fecha: 29 de octubre de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Huelva
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 1
Ponente: SANTIAGO GARCIA GARCIA
Sentencia: no disponible
Recurso: no disponible
Rollo: 287 / 2002
Resumen:
Modificación de medidas de matrimonio. Discusión acerca del uso de la vivienda. Se ha realizado una división horizontal de la misma que causa problemas de convivencia.

En Huelva, a veintinueve de Octubre del año dos mil dos.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Santiago García García ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas de separación matrimonial num. 224/ 01 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por Don M.D.C., defendido por la Letrada Doña Rosa María Andrade Iglesia; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Doña C.G.R., defendida por la Letrada Doña Sonia Márquez Esteban.

Antecedentes de Hecho

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de Febrero de 2002 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, donde se denegó la práctica de prueba de reconocimiento judicial, quedando los autos para su resolución.

Fundamentos de Derecho

1.- Se comparten y aceptan los de la sentencia apelada, que no va a ser modificada.

El esposo pide, en el primer motivo de recurso, el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, en su planta alta, considerándola como una parte divisible. Manifiesta que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de separación que lo concedió y que ahora se modifica; frente a la esposa que permanece con los hijos comunes no emancipados y opone el incremento de las disputas entre ellos a propósito de la impuesta convivencia mas que vecindad, pues hay elementos comunes de uso compartido ante la ausencia de realización de las obras precisas para evitarlo.

A menudo se hace precisa la relectura de preceptos que creemos conocer en su literalidad. En el art. 96 Cc, dicho criterio solo es rector de la adjudicación "no habiendo hijos" (párrafo 3º). Porque el primer párrafo es taxativo: "...el uso de la vivienda familiar... corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden....". La norma no es dispositiva, sino preceptiva "...en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...". Solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al Juez la decisión (párrafo 2º).

Quizás consciente de ello, el recurrente solicita la división de la vivienda en cuanto a su uso, medida absolutamente excepcional por su difícil compatibilidad con la efectividad de la separación matrimonial, a la que no contribuye en el cese de las razones que precisamente la motivaran.

Y así se demuestra en el presente caso, en el que es evidente que la adopción de la medida de división de la vivienda en el uso por plantas, con servicios comunes de obligada utilización compartida no ha hecho mas que perpetuar y` aumentar el conflicto familiar, haciéndolo diario. No solo entre los cónyuges, sino que del relato del apelante resulta la lisa y llana admisión de enfrentamientos con los hijos comunes.

En este sentido, si que se produce una alteración sustancial de las circunstancias que permiten, conforme al art. 91 Cc, la modificación de las medidas matrimoniales, pues el desarrollo posterior de la medida ha burlado las condiciones impuestas, lo que no ha podido tener en cuenta la sentencia de separación: que el recurrente no realizara las obras necesarias para aislar en compartimentos estancos las plantas de la vivienda y así evitar el encuentro diario a propósito del uso de servicios comunes de la vivienda única que permanece.

2.- Que va proceder a realizar tales obras, da a entender el recurso. Pero dejando a un lado que no ofrece garantías de no volver a incumplir su promesa, la misma línea argumenta) abona la idea de indivisibilidad de la vivienda familiar a efectos de la atribución de su uso.

Sin perjuicio de que pueda materialmente fragmentarse por plantas, en tanto no se liquide la copropiedad, la división de su uso impone una comunidad posesoria inconsentida. Las obras de división necesarias para segregar y hacer habitable la zona que, como admite y pide el recurso, hoy no lo es, pertenece a otra fase del proceso, la de liquidación de gananciales y bienes comunes, con eventual cese de la indivisión inmobiliaria actual. De igual modo que en la comunidad de bienes, nadie puede ser obligado a permanecer en ella (art. 400 Cc) en la situación de posesión actual tampoco deben la esposa e hijos verse obligadas a consentir comunidad de ningún tipo en el uso de lo que constituye una sola vivienda, hoy por hoy.

Aunque de hecho se materialice en vecindad por razón de medianeras u otras formas de exclusión, por ser proximidad que se ha revelado nociva, y a su cese se dirige este proceso matrimonial.

3.- El siguiente motivo de recurso pide la supresión de la contribución económica para alimentos de la hija M., señalada conforme al art. 93 Cc. Esgrime, mas que su incapacidad económica, el agravio comparativo con otra hija, si bien de los demás hijos mayores afirma que "trabajan cuando quieren". Agravio porque dice que M. tiene 18 años, maltrata a su padre y no desea trabajar, lo que supone premiarla sobre su hermana G., de 19 años, que le trata bien, y en cambio no recibe pensión de alimentos. Parece que sitúa la cuestión en el ámbito del art. 152. 5 Cc, cuando dice que no busca trabajo ni lo quiere, "probablemente para que su padre la siga manteniendo".

No aporta la mas mínima prueba de que la necesidad sea debida a mala conducta o a la falta de aplicación de M. al trabajo. Y la prueba que invoca -manifestaciones de ésta en comparecencia- se vuelven en su contra. Porque M. alega encontrarse en una escuela- taller, y que quiere trabajar, para lo que debe esperar a que la llamen. Su mala conducta iría referida al maltrato paterno, sin relación con el trabajo. Admitiéndose la necesidad de alimentos de la hija, debe mantenerse la contribución a los mismos.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de Febrero de 2002 en el asunta a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Palma del Condado y CONFIRMAR sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.