BDB AP Las Palmas 7634/2004
Fecha: 11 de junio de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Las Palmas
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 3
Ponente: JULIO MANRIQUE DE LARA MORALES
Sentencia: 336 / 2004
Recurso: 165 / 2004
Rollo: 165 / 2004
Resumen:
Separación matrimonial. La jurisprudencia ha establecido, en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución.

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de junio de 2004.

VISTOS, en grado de apelación por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta capital, el Juicio sobre Separación matrimonial número 61/03 del que dimana el presente Rollo de Apelación número 165/04, seguidos aquéllos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas, a instancia de Doña Milagros , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Blat Avilés, contra D. Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Leyva Jiménez; pendientes en esta Sala de la sustanciación del Recurso de Apelación interpuesto por el apelante contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2003, dictada por el antedicho Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas se dictó Sentencia en los referidos autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando como estimo la concurrencia de causa legal de separación (falta de affectio maritalis); debo declarar y declaro la separación de los cónyuges Dª Milagros , representada por el Procurador Sr. Blat Avilés y D. Joaquín representado por el Procurador Sr. Leyva Jiménez, con todos los efectos legales y en especial con los siguientes:

Primero: A partir de este momento cada uno de los cónyuges puede designar libremente su domicilio.

Segundo: La revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado.

Tercero: Se decreta, para el caso de que aún no se haya disuelto por otra causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación se llevará conforme a lo dispuesto en la L.E. Civil, arts. 806 y sgtes.

Cuarta: El demandado pasará a la actora, como pensión de alimentos para el hijo llmado Alfonso , la cantidad mensual de 120 Euros, suma que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto se señale. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

Quinta: El uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico se atribuye a la actora e hijo que con ella convive el llamado Alfonso .

Sexta: El demandado pasará a la actora, como pensión compensatoria, la cantidad mensual de 60 € suma que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto se señale. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales».

SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso, por los apelantes, recurso de apelación con la fundamentación correspondiente, con proposición de prueba que fue inadmitida por auto de 16 de marzo de 2004, recurso que fue admitido en ambos efectos dándose traslado a las demás partes personadas para que pudieran oponerse a él o impugnar la sentencia de instancia, con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose los autos a esta Sala, y seguidos los trámites se señaló día y hora para estudio, votación y fallo, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO. En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Julio Manrique de Lara Morales, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda rectora en los Autos del Juicio sobre Separación Matrimonial número 61/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de G.C., se alza el apelante, demandado en la instancia, discrepando de los concretos pronunciamientos de la resolución de instancia que fijaron el quantum relativo a la pensión por alimentos a favor de su hijo Alfonso , pensión compensatoria a favor de la actora, ambas a su cargo, así como atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a la actora e hijo que con ella convive, y ello, en tanto, sostiene, la resolución que combate no tuvo en cuenta los gastos que, para llevar a cabo su trabajo, que se halla en el sur de la isla, tiene que soportar diariamente, tales como transporte y alimentación, que alcanzan la suma aproximada de 255 € mensuales, siendo que su salario se eleva hasta la de 763'25 € mensuales fruto de la adición de un plus por transporte y gratificaciones, a lo que, además, ha de tenerse en consideración que vive en Las Palmas, en el domicilio paterno, y ello porque carece de ingresos suficientes para alquilar una vivienda, debiendo, incluso, contribuir con el desembolso que supone vivir en tal domicilio, a lo que, entiende, ha de añadirse la atribución a la actora del uso de la vivienda conyugal, que, según observa, debe ser considerado como aportación económica a la familia, y que aquélla perciba, en concepto de pensión no contributiva, la suma de 376'62 € mensuales, al margen de que, además, dispone de los ingresos que percibe su hijo Jose María que trabaja en la construcción, motivos en base a los que, en definitiva, solicita que se fije en 60 € la cantidad que, por alimentos, deba entregar a su hijo Alfonso , así como se extinga la pensión compensatoria otorgada a favor de la actora y a su cargo y se limite a un año el uso atribuido a la esposa del domicilio familiar, dejando que se determine su asignación definitiva en el correspondiente trámite de liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que interesa la revocación de la sentencia de instancia en los concretos términos acabados de examinar.

Frente a tales alegaciones muestra su disconformidad, oponiéndose, la apelada, actora en la instancia, sosteniendo, en síntesis, la insuficiencia de los argumentos esgrimidos de adverso para desvirtuar los acertados razonamientos de la resolución recurrida la cual, valorando adecuadamente el conjunto del material probatorio obrante en autos, es perfectamente ajustada a derecho, fundamentos en cuya virtud interesa que, con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, se confirme la sentencia de instancia en su integridad.

SEGUNDO. Disiente, en primer lugar, el recurrente del concreto quantum fijado por la sentencia apelada para alimentos a favor de su hijo Alfonso y a su cargo, sosteniendo, al efecto, que, en lugar de los 120 € señalados por dicha resolución, y en atención a su recursos económicos y gastos que tiene que soportar, resulta mas adecuada y proporcional a los mismos que se reduzca dicha cuantía hasta alcanzar la de 60 € mensuales.

La controversia suscitada en torno al importe de esta obligación debe resolverse partiendo del estudio y analisis del concepto de alimentos, en cuanto que el Código Civil acoge un concepto amplio de los mismos, a tenor de lo que dispone el artículo 142, comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción.

Tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará, como dice el artículo 146 del CC, proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; el artículo 93 de dicho cuerpo legal, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del quantum la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

En este sentido, la jurisprudencia ha establecido, en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9 de octubre de 1981, RJ 1981\3593 y 12 de febrero de 1982, RJ 1982\682).

El ya señalado artículo 93 del Código Civil establece, que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, disponiendo igualmente que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código.

Conforme a lo dispuesto en el citado artículo 93 y en el artículo 146 del Código Civil, las prestaciones alimenticias a fijar en los pleitos matrimoniales han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos, sin perjuicio de tener que valorar igualmente circunstancias tales como el status social en que hasta el momento de la ruptura convivencial se ha desenvuelto la vida familiar, lo que lógicamente comporta unos u otros gastos para las atenciones de los hijos, siendo igualmente importante la apreciación de que, tras la ruptura de los esposos, las economías de uno y otro, lo que igualmente afecta a los hijos, han de estrecharse al afrontar por separado gastos que antes se compartían.

Sentado lo anterior, la mera diferencia de status económico entre una y otra parte, por muy profunda que sea, no puede en modo alguno exonerar a los progenitores de cooperar, en la medida de sus posibilidades, a la atención pecuniaria de las necesidades de los hijos, y sólo podría caber una atenuación, o suspensión de la prestación, en el caso de carecer el progenitor de ingresos o ser los mismos tan exiguos que no pudieran permitirle atender otras necesidades que las de su estricta supervivencia, siempre que el hijo tuviera otras posibilidades de cubrir sus necesidades alimenticias, si bien en cualquier caso, y por mandato imperativo del artículo 93 del Código Civil, ello no extinguirá el derecho del hijo que, en todo caso, debe de ser reconocido, debiendo de cuantificarse oportunamente, en su caso, la prestación en fase de ejecución de sentencia, una vez que el obligado a la prestación alimenticia disponga de recursos de los que por el momento carece.

Señaló, en este sentido, la Sentencia de la AP de Tarragona de 15 de enero de 1999 (AC 1999\3694) que: «El concepto de alimentos que recoge el art. 93 del Código Civil hay que entenderlo en relación con el art. 142 del mismo texto legal, que fija el contenido de la prestación alimenticia, si bien con la ampliación y matización que la jurisprudencia viene haciendo en el sentido de que los alimentos se fijarán de acuerdo con las necesidades del alimentista y la capacidad económica de quien ha de prestarlos. Ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, lo que no significa una necesaria igualdad de contribución, ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse, además, como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención a los hijos del progenitor que tiene atribuida su guarda y custodia».

En esta orientación también cabe destacar la Sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria de 22 de julio de 1998 (AC 1998\6867) que, a este respecto, consideró que: «Como se ha dicho con reiteración por esta Sala respecto de esta cuestión, ha de partirse de la afirmación rotunda del artículo 92, párrafo primero del Código Civil de que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, y entre estas obligaciones - y como primordial- se encuentra la de alimentarlos; el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, dice el artículo 93, por lo que ha de entenderse que la separación y el divorcio debe incidir lo menos posible en los hijos, pues es contrario a los ideales de justicia que éstos, por problemas surgidos entre los padres, se vean abocados a un empeoramiento en términos económicos. Tratándose de alimentos, el Código Civil adopta un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142, y establece un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quienes deben prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos (artículo 146); y no debe olvidarse que a la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial, están obligados ambos progenitores, sin perjuicio de considerarse el cuidado y atención de los hijos como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia. Tal obligación, a más de ser legal, viene impuesta por la naturaleza del ser humano; los padres han de procurar satisfacer, al menos, las exigencias mínimas de los alimentos de aquéllos. Y dicha contribución ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, sin perjuicio de lo dicho respecto de que el cuidado y atención de los hijos se considere también como contribución».

Asimismo, la Sentencia de la AP de Cádiz de 21 de enero de 1998 (AC 1998\2883) señaló: «En orden a valorar la correcta cuantificación de la deuda alimenticia ha de partirse de las siguientes premisas: A) Existiendo hijos menores, dispone el art. 93 del CC que el Juez en todo caso determinará la obligación de contribuir cada progenitor a la satisfacción de las necesidades alimenticias de éstos, el mandato resulta pues imperativo para el Juez que debe velar por el interés del menor, y la obligación alimenticia alcanza a ambos progenitores; B) Para la correcta determinación de la deuda alimenticia ha de acudirse a las normas reguladoras de los alimentos entre parientes previstas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, debiendo destacarse especialmente el artículo 145 que en orden al reparto de la obligación entre los obligados a prestarla dispone ha de hacerse en proporción al caudal respectivo, y el artículo 146 en orden a la cuantía dispone que la misma regla de proporcionalidad en relación con el caudal de quien los da y las necesidades de quien los recibe; C) Además de lo anterior ha de tenerse presente en orden a la distribución o reparto de las responsabilidades, por estar así prevenido en el art. 103.3 del Código Civil, la valoración que ha de hacerse como contribución a las cargas del matrimonio, del trabajo de la madre como encargada de la custodia del menor».

Atendiendo a la anterior doctrina, se constata que los rendimientos del demandado ascienden, en efecto, a la cuantía aproximada de 763'25 € líquidos mensuales. Por su parte, la actora no es beneficiaria de prestación alguna a cargo del INEM, ni consta haya estado dada de alta en ningún Régimen de la Seguridad Social, habiéndosele reconocido una prestación no contributiva, ayuda económica básica, en fecha 11 de diciembre de 2002, por un período máximo de seis meses, extinguiéndose en junio de 2003, a cargo de la Dirección General de Servicios Sociales (Folio 86). Asimismo, el hijo llamado Alfonso , mayor de edad, no trabaja y es minusválido, aunque no se ha acreditado el grado de su afección, así como tampoco que perciba prestación alguna por tal concepto. Teniendo en cuenta lo acabado de exponer, las necesidades de dicho hijo, afecto de minusvalía psíquica, lo que exige un esfuerzo económico mayor, se estima del todo punto adecuada y proporcional la cantidad de 120 € mensuales fijada en la sentencia de instancia, por lo que no procede su modificación, motivos que llevan al perecimiento de este concreto motivo de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a este particular.

TERCERO. Discrepa, igualmente, el apelante del oportuno pronunciamiento de la resolución que combate que fijó el importe que, por pensión compensatoria, habrá de satisfacer a la actora.

Efectivamente, en primer lugar, y como así resolvió el juzgador de instancia, concurren en esta litis los presupuestos básicos y necesarios para decretar la procedencia de la pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora, y ello por cuanto los hechos acreditados en autos se integran adecuadamente en la noción que, respecto a la indicada pensión, fija el artículo 97 del Código civil, que, textualmente, precisa: «El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial», teniendo en cuenta las concretas circunstancias que contiene.

Es criterio muy conocido, por reiterado en múltiples resoluciones de Audiencias Provinciales (Vid. SAP Barcelona de 14 de abril de 2000, AC 2000\1899), el de que para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del artículo 97 CC, consistente en que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Se determina, por ello, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal -empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio- y, por otro, de índole subjetivo -status económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión-, exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial. Una vez constatado dicho desequilibrio, la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el artículo 97 CC, será determinante para la cuantificación de la pensión.

Doctrina la anterior que se adapta perfectamente al supuesto de autos, determinando, como así se acordó en la instancia, el reconocimiento del derecho en la actora y ello no solo en atención a la edad de esta última, a la duración de su matrimonio y absoluta dedicación a la atención y cuidado de los siete hijos habidos en el mismo, a lo que, además, habrá de tenerse en cuenta la nula experiencia laboral de la beneficiaria de la misma y su insuficiente formación académica, así como su falta de trabajo remunerado por cuenta ajena e inexistencia de ingresos estables de otro tipo, tales como rentas o pensiones, a lo que no empece el que se le haya reconocido, por seis meses, la prestación no contributiva a la que se ha hecho referencia, de modo que, ponderándose todos estos elementos, se estima adecuada la cuantía fijada por este concepto en la resolución de instancia, cantidad que, además, representaría una doceava parte del salario del demandado, lo que, en modo alguno, se considera desproporcionado, de lo que, en consecuencia, se deriva también el rechazo de este concreto motivo de apelación.

CUARTO. Finalmente, aboga el recurrente por la limitación temporal, a un año, de la asignación, a la actora y a su hijo Alfonso , del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar.

Alegación que corre igual suerte desestimatoria que las anteriores. Conviene recordar que, sobre este concreto extremo, dispone, con carácter general, el primer párrafo del artículo 96 del Código civil que «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». Precepto este último que ha de conectarse con lo preceptuado en la segunda regla del artículo 103 del mismo texto legal que, expresamente, señala que: «Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 2ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno».

Cabe, precisada la norma de general aplicación al tema debatido ante esta alzada, traer a colación la doctrina que, de modo reiterado, ha ido elaborando la denominada «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales en orden a la interpretación de estas concretas normas que regulan uno de los aspectos mas esenciales que se derivan de las crisis matrimoniales, cual es el relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, destacando, con carácter previo, que el criterio general para la adjudicación del uso del domicilio familiar ha de ser el del «favor filii», siendo ésta la «ratio legis» de tal medida, y ello conforme ya se expuso al describir el contenido del párrafo primero del artículo 96 del Código civil (Sentencia de la AP de Baleares de 25 de septiembre de 1998, AC 1998\7449). En esta orientación, la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de julio de 1998 (AC 1998\6876) estimó, sobre este concreto particular, lo siguiente: «A este respecto, el Código Civil (artículo 96) sólo autoriza al Juez «a quo», en defecto de acuerdo entre los cónyuges, establezca el uso de la dicha vivienda a los hijos y al cónyuge que con ellos conviva, precepto éste que, en aplicación del principio «favor filii» que inspira la legislación familiar, supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la vivienda conyugal. Son, pues, los hijos, ya sean menores o incapacitados o con derecho a alimentos, los titulares del derecho de goce de la vivienda, junto con el cónyuge que conviva con ellos. [...] En efecto, en situación de crisis matrimonial (nulidad, separación y divorcio), llegado el momento de la sentencia, el artículo 96 del Código Civil establece como criterios de asignación del uso de la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar, en primer lugar, el acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez; en defecto de dicho acuerdo, la atribución al cónyuge con quien permanezcan los hijos; y cuando no existe ni acuerdo ni hijos comunes que vivan en compañía de uno de los progenitores - dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 septiembre 1988 (RJ 1988\6852)- hay que distinguir entre piso común y piso privativo de uno de los cónyuges. Respecto al piso común no establece el legislador ninguna restricción al poder de disposición, y con relación al privativo, permite que se adjudique el uso durante el tiempo que prudencialmente se fije al más necesitado».

Resulta interesante también, llegados a este punto, traer a colación la Sentencia de la AP de Barcelona de 1 de marzo de 1999 (AC 1999\4354) que razonando sobre el derecho de los hijos a tal uso y disfrute, sin distinción alguna por el hecho de ser matrimoniales o extramatrimoniales, señaló, respecto a este concreto particular, lo que a continuación se transcribe: «Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10330), «Nuestro ordenamiento protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar, al que se refieren los artículos 87, 90, 91, 96 y 103.2 del Código Civil, bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario». Esta definición es también válida para el supuesto que nos ocupa, pretendiéndose que se atribuya la vivienda familiar al progenitor, en este caso la madre no titular de la vivienda, que tiene atribuida la guarda y custodia de la hija menor de edad de la pareja. Este es el principio rector de los artículos 92, 93, 94 y 96 para los supuestos de ruptura matrimonial, primando el interés de los hijos a continuar residiendo en el que ha sido hasta la ruptura su domicilio, es decir el principio del «favor filii». Los menores constituyen el interés preferente, con independencia de que su filiación sea matrimonial o extramatrimonial, pues de lo contrario incurriríamos en discriminación infractora del artículo 14 de la Constitución y por ello el artículo 96 del Código Civil, pretendiendo asegurar a los hijos su derecho de habitación les atribuye el uso de la vivienda familiar, con independencia de quien fuera su titular y puesto que la adjudicación del uso de la vivienda se realiza por la ley, a falta de acuerdo de las partes, al progenitor- custodio en cuya compañía quedan los hijos, este mismo razonamiento ha de valer tanto en el caso de que se trate de hijos habidos dentro del matrimonio como de aquéllos nacidos en una unión de hecho. A este respecto cabe citar aquí la Sentencia de la AP de Salamanca de 29 de junio de 1995 (AC 1995\1200) que dice «en el uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella existentes, se ha de estimar plenamente aplicable (por art. 4.1 CC) el art. 96 CC cuando exista descendencia, en atención a la identidad de razón y

falta de regulación específica, revelándose así, conforme al art. 9.2 de la CE como uno de los medios más eficaces para garantizar a los hijos una protección integral».

Atendiendo a lo que se acaba de exponer, cabe, en consecuencia, concretar que el artículo 96 del Código Civil es preciso y concluyente al establecer que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella comprende debe ser asignado a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No hace distinción el párrafo primero del artículo 95 sobre si la vivienda es de propiedad privativa o es de propiedad común, solamente el párrafo tercero hace esta distinción, pero es para el caso de que no existan hijos comunes. Quiere con esto decir que, habiendo hijos comunes, el interés de éstos se convierte en el más necesitado de protección, e indeclinablemente han de beneficiarse de tal uso, favoreciendo también en dicha medida a aquél de los progenitores que los tenga en su compañía.

Tesis la que se ha descrito que es de correcta aplicación al presente supuesto y que comparte la Sala, lo que determina que, coincidiendo con la instancia, se considere que el interés más necesitado de protección, a efectos de atribuir el uso del que fuera domicilio familiar, lo constituye el del hijo Alfonso , aquejado de minusvalía, y con él, al cónyuge en cuya compañía se halla, esto es, a su madre, sin que, por otro lado, proceda acoger una pretensión carente de motivación y de justificación como la sostenida por el recurrente en cuanto a la limitación temporal de esta concreta medida, de modo que, necesariamente, ha de perecer, procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

QUINTO. Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, merced al mandato contenido en el apartado primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Joaquín , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de G.C., debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente D. Julio Manrique de Lara Morales, estando celebrando Audiencia Pública, de todo lo que certifico.