BDB AP Navarra 14468/2004
Fecha: 22 de septiembre de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Navarra
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ
Sentencia: 184 / 2004
Recurso: 11 / 2004
Rollo: 11 / 2004
Resumen:
Separación matrimonial. Atribución del uso de la vivienda familiar. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil es de aplicación obligatoria cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio "favor filii", o "favor minoris".

En Pamplona/Iruña, a 22 de septiembre de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 11/2004, derivado de los autos de Separación contencioso nº 326/2003, a los que se acumularon los autos de separación nº 388/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela; siendo parte apelante y apelada, el demandante y demandado D. Ildefonso , representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. DAVID MODREGO JIMENEZ; parte apelante y apelada, la demandada y demandante, DÑA Eva , representada por la Procuradora Dª ZULEMA GONZALEZ MARTIN y asistida por la Letrada Dª EVA RODRIGUEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Separación contencioso nº 326/2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ildefonso frente a Dña. Eva , y estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Eva frente a D. Ildefonso , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Decretar la separación del matrimonio formado por D. Ildefonso y Dña. Eva , adoptándose las siguientes medidas inherentes a la disolución matrimonial que se decreta:

a) La separación de los litigantes, que permitirá señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia conyugal

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

c) La guarda y custodia de la hija menor, Penélope , se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad que será compartida por ambos progenitores, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

d) Se establece el siguiente régimen de visitas, a favor del padre, con relación a la hija menor:

- Un fin de semana alterno, a concretar, desde las 12 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo realizarse las entregas y recogidas de la hija en el domicilio de la madre.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre, alternándose este orden cada año, fijándose asimismo el lugar de entrega y recogida en el domicilio de la madre.

Ello no obstante, los cónyuges podrán, de mutuo acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para su hija.

e) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

f) El uso del domicilio familiar y los objetos de ordinaria utilización corresponderá a la hija menor en compañía de su madre

g) El uso del vehículo Nissan, propiedad de la sociedad de conquistas se atribuye a la esposa hasta que se liquide la sociedad de conquistas.

h) El esposo contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos, en la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal fin señale la esposa; siendo actualizados anualmente conforme al Indice General de Precios al Consumo.

i) En tanto no se liquide la sociedad de conquistas, el esposo deberá abonar el 30% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

2. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto a los Registros Civiles en los que aparezcan inscritos el matrimonio que se disuelve y el nacimiento de sus hijos acompañándose testimonio de esta sentencia.

Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de apelación, preparándolo ante este Juzgado, mediante escrito que se presentará dentro del quinto día desde el de su notificación, en el que se deberá citar la resolución apelada y manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, con arreglo a lo dispuesto en el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, ambas partes litigantes, previa su preparación en forma, presentaron sendos escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quienes, dentro del término de emplazamiento, presentaron sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala donde se formó el presente Rollo de Apelación, se designó Ponente y se señaló día para la deliberación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia por la que, además de decretarse la separación judicial solicitada por ambos cónyuges, se adoptaron las medidas que han sido transcritas en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alzan en apelación ambos litigantes, impugnándose por la representación procesal del esposo las medidas acordadas en los apartados f), g), h) e i) del fallo de la sentencia; en tanto que la representación procesal de la esposa impugna los apartados h) e i) así como la desestimación del último extremo del apartado 6ª del suplico de su demanda, en el que se solicitaba que el esposo abonase el 50% de la hipoteca que grava la vivienda así como el 50% de los gastos de comunidad.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar y objetos de ordinaria utilización que la sentencia de primera instancia atribuye a la hija menor del matrimonio, nacida el 16 de junio de 1987, en compañía de su madre, a quien se le confiere su guarda y custodia, la representación procesal del esposo insiste en que, dadas las graves dificultades económicas por las que atraviesan ambos cónyuges, quienes deben hacer frente no sólo al pago del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar por un importe total de 100.400 euros, a razón de una cuota mensual de 663,48 euros, sino también al de otras deudas del matrimonio por importe de 18.925,60 euros, alguna de las cuales ya han sido reclamadas judicialmente, la solución más adecuada a tales circunstancias es, conforme a lo solicitado en su escrito de demanda, que no se atribuya dicho uso a ninguno de los esposos, siendo lo más aconsejable poner la vivienda a la venta y con su producto pagar todas las deudas, si bien, a la vista de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, en virtud de la que se otorga el uso de la vivienda familiar a la hija menor de edad y a la madre en cuya compañía queda, limita su recurso a la pretensión de que la atribucion del uso quede sujeta, como limitación temporal, al momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal.

La resolución de la cuestión así planteada exige tener presente que, tal y como es destacado por la doctrina y la jurisprudencia, la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil es de aplicación obligatoria cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún, del principio "favor minoris", entroncando a un mismo tiempo con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Constitución, conforme al que la función social del derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y, especialmente, con el artículo 39-3 de la Constitución, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, "durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda". Con arreglo a todo ello, la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor de edad y, en cuanto progenitor custodio a su madre, deviene pronunciamiento obligado conforme a las razones señaladas por la juzgadora a quo y que, por lo demás, visto el contenido del recurso, parece haber aceptado el esposo al reclamar en esta segunda instancia la imposición de un límite temporal a la atribución de uso efectuada.

Respecto de esta pretensión de que se establezca como límite temporal al derecho de uso sobre la vivienda familiar, el momento en que tenga lugar la efectiva liquidación de la sociedad conyugal o, en su caso, atendiendo a lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, el momento en que la hija común tenga unos ingresos propios que le permitan alcanzar una vida independiente (limitación, ésta úlitma respecto de la que solicita que quede debidamente reflejada en el fallo de la sentencia, al objeto, se dice en el recurso, de evitar futuras posibles mal interpretaciones, máxime teniendo en cuenta que la hija cuenta en la actualidad con 17 años), hemos de señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 y sentencias de esta misma Sala de 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003); carácter temporal que es predicable tanto de los supuestos contemplados en el primer párrafo del artículo 96, como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal.

Así, habiendo hijos menores de edad o incapacitados, la atribución del uso de la vivienda familiar se establece directamente por la ley a favor de ellos, y de manera refleja o derivada ("per relationem"), y en cuanto progenitor custodio, al cónyuge en cuya compañía queden aquéllos; en tanto que el párrafo 3º obliga al juzgador a fijar prudencialmente un límite temporal siempre que el uso de la vivienda se atribuya, cuando no hubiere hijos menores de edad ni incapacitados, al cónyuge que no fuera su titular.

De ahí que no pueda invocarse el párrafo 1º del artículo 96 para extender, como hace la juzgadora a quo, inadecuadamente a nuestro juicio, la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad, a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar lo suficiente en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete ("... en los demás casos en que legalmente proceda", dice el artículo 39.3 de la Constitución). La consecuencia obligada que de todo lo anteriormente expuesto se deriva, no puede ser otra que la extinción del uso atribuido al hijo menor de edad cuando adquiera la mayoría de edad (criterio mantenido por la Audiencia Territorial de Bilbao en su sentencia de fecha 3 de abril de 1987, cuyos argumentos siguen siendo válidos tras la adicción al artículo 93 del Código Civil de un segundo párrafo por la Ley 11/1990 de 15 de octubre y que, así mismo, es el mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente citada), pues tal atribución vino determinada, única y exclusivamente por razón de su minoría de edad, no existiendo disposición legal alguna que permita aplicar a los mayores de edad la especial protección de que, en esta materia, gozan los menores.

A este respecto, tampoco puede vincularse el derecho de uso sobre la vivienda familiar previsto en el primer párrafo del artículo 96 con la prestación alimenticia prevista en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil respecto de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios; prestación que, por expresa remisión de dicho precepto legal, se fijará conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil; preceptos reguladores de los llamados "alºimentos entre parientes" y que sólo preven dos formas posibles de satisfacerlos a elección del obligado a prestarlos en su artículo 149: pagar la pensión que se fije, incluyendo, en su caso, a la hora de cuantificarla, lo que resulte indispensable para "habitación (artículo 142), o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos"; si bien, conviene precisarlo, este derecho de opción no podrá ejercitarse no sólo en los supuestos contemplados en el párrafo 2º del precepto que analizamos, esto es, cuando contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial, o cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad, sino también cuando la obligación de prestar alimentos recayera en dos obligados, pues la elección que uno de ellos hiciere de la segunda forma de pago señalada no podría privar al otro, por sí misma, del mismo derecho de opción, debiendo estar, en buena lógica, a la propia voluntad del hijo mayor de edad. Ahora bien, tal facultad que, en última instancia, corresponde al hijo mayor de edad en orden a decidir con qué progenitor desea continuar viviendo, supuesta la coincidente voluntad de dicho progenitor (pues el deber de tener a los hijos en su compañía solo es exigible mientras subsista la patria potestad), no puede entenderse, en ningún caso, como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar y, que, unido a dicha elección, supusiera excluir al otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista cuyo derecho se regule conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar y con exclusión del progenitor con el que no vaya a convivir.

Y si bien es cierto que, en aquellos casos en que la mayoría de edad del menor de los hijos comunes quede lejana en el tiempo, sería prematuro e inoportuno pronunciarse sobre posibles límites temporales, pues las circunstancias familiares hasta ese momento pueden llegar a ser muy cambiantes, tampoco hemos de olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo la aplicación del principio de economía procesal, al proclamar que la misión del juzgador no se limita a resolver un pleito, sino que alcanza a evitar la incoación de otro sobre el mismo objeto, imponiéndose este principio, como una exigencia de equidad, en interés de los propios litigantes, para evitarles acudir a un nuevo proceso, dando con ello satisfacción al derecho de obtener una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, tal y como proclaman los artículos 24 de la Constitución y 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con arreglo a cuanto acabamos de razonar, y teniendo en cuenta que la hija común del matrimonio cumplirá los 18 años el día 16 de junio del año próximo, momento en el que dejará de ostentar la especial protección que le otorgaba el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, y, con ello, la titularidad directa y por derecho propio del uso de la vivienda familiar, de modo que el conflicto de intereses planteado afectará de un modo directa, única y exclusivamente a los propios cónyuges, cuyas circunstancias económicas son similares aunque no sean iguales, sin que, por ello, sea apreciable en cualquiera de ellos un interés más necesitado de protección que el del otro que hiciese aconsejable la atribución del uso de la vivienda familiar en su favor y en perjuicio del otro, y dado que ninguno de ellos ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, estimamos procedente, a fin de no hacer ilusorios los derechos que pudieran corresponder, en nuestro caso al esposo, en la liquidación de la sociedad conyugal, el establecimiento como límite temporal al derecho de uso sobre la vivienda familiar conferido en la sentencia apelada el momento en que, una vez adquirida la mayoría de edad por la hija común, Penélope , tenga lugar la efectiva liquidación de dicha sociedad.

TERCERO.- En cuanto al uso del vehículo Nissan, propiedad de la sociedad de conquistas, que se atribuye en la sentencia apelada a la esposa hasta que se liquide la sociedad de conquistas, por cuanto tal atribución ha sido pedida exclusivamente por dicha esposa, la representación procesal del esposo impugna tal medida por entender que en la sentencia de instancia se parte de un error de base al haberse considerado que la esposa solicitó el "uso provisional" de dicho vehículo hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, cuando tal limitación temporal no aparece reflejada en el escrito de demanda presentado por la esposa; amén de argumentar que dicha medida no es posible adoptarla como definitva en la sentencia de separación ya que atribuir el uso de un bien perecedero como es un vehículo es tanto como darlo en propiedad, por lo que dicho uso deberá ser objeto de atribución en todo caso en la fase de liquidación de la sociedad de conquistas.

Tal argumentación no puede, en modo alguno, ser compartida por la Sala pues, de un lado, rigiendo en este punto el principio de rogación de parte, pues no se trata de una medida que afecte al interés de los menores, el único cónyuge que solicitó la atribución del uso del referido vehículo fue la esposa, en tanto que el esposo se limitó a oponerse, pero sin llegar a solicitar dicho uso para sí mismo, ni de un modo exclusivo ni de forma compartida con su esposa; y, de otro, por cuanto la medida acordada en sentencia encuentra plena justificación legal en lo dispuesto en los artículos 103.4ª y 91 del Código Civil.

CUARTO.- En relación a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, como contribución del esposo al sostenimiento de la hija común, 300 euros mensuales, se interesa por la representación procesal de dicho esposo su reducción a 180 euros mensuales, en tanto que la de la esposa solicita que quede fijada en 350 euros al mes.

Atendiendo a las propias circunstancias de naturaleza económica que la Juzgadora a quo ha tenido en consideración a la hora de fijar la cuantía anteriormente señalada, así como a las consideraciones jurídicas que desarrolla en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, (que el esposo percibe mensualmente, como ayudante de camarero, 924,44 euros; que carece de vivienda propia de modo que, al haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a la hija menor de edad y a su madre, aquél deberá afrontar el gasto que una residencia distinta del domicilio conyugal implica; la ausencia de gastos fijos a considerar al margen de los ordinarios de la menor; que la esposa, aun cuando se encuentra en situación de baja laboral, pericibiendo por ello la correspondiente prestación por incapacidad temporal, ha manifestado su intención de seguir trabajando cuando termine la baja, como ayudante de camarera, tal y como venía haciendo hasta la fecha, ostentando la misma categoría profesional que la que actualmente ostenta su esposo, es decir, la de ayudante); estimamos que dicha juzgadora no ha pondrado adecuadamente tales circunstancias pues la pensión fijada, una vez descontado el importe al que debe hacer frente el esposo para el pago del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, representa alrededor de un 40% de sus ingresos disponibles, lo que supera notoriamente la proporción que viene siguiéndose con carácter general en casos similares en los que ambos cónyuges disponen de ingresos propios y la descendencia común se limita a un solo hijo; por lo que consideramos más adecuado fijar dicho importe en 240 euros mensuales, cantidad que viene a representar un 33% de los referidos ingresos disponibles por el esposo, y que, aun cuando sigue siendo superior a la proporción a la que anteriormente nos referíamos, encuentra su justificación en el hecho de que le ha sido asignada y así se mantendrá en esta resolución, conforme más adelante razonaremos, una menor carga que a su esposa para el pago del crédito hipotecario; sin que, a estos efectos, existan en los autos, debidamente acreditados, elementos de juicio (como podìan serlo los movimientos de cuentas bancarias que permitiesen apreciar que los ingresos del esposo son superiores a los declarados a los declarados a efectos fiscales) de los que poder presumir, tal y como sostiene la esposa, que sus ingresos son muy superiores a los que reconoce percibir; debiendo rechazarse asimismo, la argumentación empleada por la representación procesal de la esposa, para justificar su pretensión de incrementar el importe de la pensión alimenticia, relativa a que "en el mundo de la hostelería los contratos entre trabajadores y empresarios reflejan unos ingresos inferiores a los que realmente son, ya que dicha práctica beneficia al empresario y al trabajador", pues, aún cuando tal afirmación pudiera ser cierta, no hemos de olvidar que la esposa también trabaja en el mundo de la hostelería y con la misma categoría profesional que la que actualmente tiene su esposo, de modo que, con arreglo a su propio planteamiento, los ingresos que ella percibe por su trabajo también serán superiores a los declarados en la declaración de renta presentada, correspondiente al ejercicio del año 2002.

Finalmente, carece de relevancia, a los efectos pretendidos por la representación procesal de la esposa que, según alega, el esposo no haya acreditado que debe hacer frente a unos gastos por alquiler de habitación de 35.000 ptas, sin haber aportado documento o testimonio alguno que lo pudiera demostrar, pues, en todo caso, lo que resulta indudable es que, fuera de dicho alquiler, el esposo carece, por derecho propio, de cualquier clase de vivienda o alojamiento en que poder residir.

QUINTO.- También es objeto de apelación por ambos litigantes el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia por el que se acuerda que, en tanto no se liquide la sociedad de conquistas, el esposo deberá abonar el 30% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; pronunciamiento respecto del que el esposo solicita su supresión, en tanto que la esposa interesa que dicho porcentaje se eleve al 50%.

La representación procesal del esposo, en apoyo de dicha pretensión, argumenta en su recurso que, conforme a los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, únicamente tendrá la consideración de carga familiar, al objeto de poder pronunciarse sobre ella en sentencia de separación, aquél prestamo constituído para la compra de la vivienda, lo que no ocurre en el caso presente ya que la vivienda fue comprada en el año 1984 y se pagó completamente, obedeciendo el referido préstamo hipotecario, obtenido el 28 de junio de 2002, a la existencia de una serie de deudas que se habían venido acumulando, las cuales nada tenían que ver con la propia vivienda, habiéndose solicitado dicho préstamo para su cancelación, por lo que entiende que se trata de una deuda más de la sociedad conyugal que deberá contemplarse cuando se proceda a la liquidación de la sociedad de conquistas; argumentación que se trata de sostener en un pasaje de la sentencia dictada en primera instancia y que se transcribe en el recurso en los siguientes términos: "Ahora bien, ´únicamente constituirán cargas del matrimonio, acordada la separación, los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda ...".

Tal pretensión debe rechazarse de plano pues, amén de que no ofrece duda alguna, conforme al criterio mayoritario, si no uniforme, de las Audiencias Provinciales, la admisibilidad de la adopción en sentencia de separación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 103 y 91 del Código Civil, de un pronunciamiento o medida como el que se cuestiona, tal y como por lo demás se razona en la propia sentencia recurrida, solo una lectura parcial e interesada de su fundamento de derecho quinto, como la que hace el recurrente, permitiría llegar a la conclusión que mantiene, pues lo cierto es que en dicho fundamento la juzgadora a quo expone extensamente las razones por las que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deben consideradas como cargas familiares a los efectos previstos en el citado artículo 91, careciendo de relevancia alguna el mero error cometido al señalarse que el préstamo hipotecario se constituyó para la compra de la vivienda y no para el pago de las deudas a que se refiere el recurrente, pues el pasaje que anteriormente hemos transcrito, y al que se acoge dicho recurrente, no tiene otra finalidad que expresar las razones por las que dicha juzgadora incluye como carga familiar las referidas cuotas y excluye otros gastos, tal y como facilmente se desprende del propio contexto en que se encuentra aquél pasaje: "Por ello, debe entenderse que el préstamo hipotecario tiene una naturaleza de verdadera carga familiar, como viene reconociendo la constante Jurisprudencia menor de las distintas Audiencias Provinciales, determinándose en consecuencia la cuantía de la expresada carga con independencia de la pensión de alimentos. Ahora bien, únicamente constituirán cargas del matrimonio, acordada la separación, los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda, no así los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda, tales como consumo de agua o luz, y los gastos de comunidad que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, repercutibles, en exclusiva, sobre el cónyuge al que se le atribuye el uso y disfrute del inmueble en compañía de la menor, en este caso, la esposa.".

Por lo que se refiere a la proporción en que cada uno de los cónyuges debe contribuir al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, 70% la esposa y 30% el esposo, según lo acordado en la sentencia recurrida, la Sala comparte las razones por las que la juzgadora a quo ha considerado tal distribución como la más adecuada atendiendo a las circunstancias económicas concurrentes, a las que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia y en las que se sustenta la decisión adoptada en la recurrida; sin que, por lo tanto, resulten atendibles las alegaciones que la representación procesal de la esposa hace en su recurso, calificando dicha distribución como injusta y nada equitativa, pues se apoya, fundamentalmente, en la atribución al esposo de unos ingresos superiores a los acreditados en este juicio.

SEXTO.- En cuanto a la petición formulada por la representación procesal de la esposa de que se establezca la obligación del esposo de abonar la deuda pendiente por impago de gastos de comunidad, cifrada en la cantidad de 1.928,65 euros, y que en la sentencia recurrida fue rechazada por considerarse que tales gastos "son prestaciones propias de la necesidad habitacional, repercutibles, en exclusiva, sobre el cónyuge al que se le atribuye el uso y disfrute del inmueble en compañía de la menor, en este caso, la esposa", oponièndose la representación procesal del esposo porque "se trata en todo caso de una deuda de la sociedad conyugal y la misma deberá ser objeto de tratamiento en fase de liquidación de dicha sociedad ", hemos de precisar inicialmente que mientras que en la demanda presentada por la esposa se solicitaba que el esposo hiciera frente al pago del 50% de los gastos de comunidad, fórmula comprensiva no sólo de la deuda pendiente de pago en ese momento, sino también de los futuros gastos de comunidad, en el escrito de interposición del recurso de apelación, tal pretensión ha quedado limitada, única y exclusivamente, al pago de la mitad de la deuda existente con la comunidad, al admitirse que las cuotas de comunidad que se hayan originado desde la separación matrimonial sean satisfechas por la esposa, al tener el uso y disfrute de la vivienda.

Tal pretensión debe ser desestimada, si bien por razones distintas a las expuestas en la sentencia recurrida y en el escrito de oposición al recurso pues, con arreglo al mismo criterio que hemos seguido respecto del crédito hipotecario (vide sentencias de 21 de octubre de 2003 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias; 8 de noviembre de 2002 de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid; o sentencia de 11 de junio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, entre otras), ningún inconveniente ofrecía la posibilidad de distribuir los gastos de comunidad que en el futuro se devengasen entre ambos cónyuges y en la proporción que se hubiese estimado más adecuada, aunque limitando tales gastos a los que fueren estrictamente inherentes a la titularidad dominical sobre la vivienda perteneciente a la sociedad conyugal, y con exclusión, por tanto, de aquellos otros que fueren debidos a estrictos gastos de consumo; posibilidad que, no obstante, no cabe acoger en esta alzada conforme al principio "tantum devolutum quantum apellatum", pues la esposa-apelante se ha aquietado en este extremo a lo resuelto en la sentencia de primera instancia; sino porque las "medidas definitivas o complementarias" que cabe adoptar en los procesos matrimoniales no tienen por finalidad la resolución de todos los conflictos que pudiera haber pendientes entre los cónyuges, sino la de regular, en lo sucesivo, desde que se adopten las relaciones personales y económicas entre ellos y los hijos del matrimonio menores de edad o incapacitados o mayores que, conviviendo en la vivienda familiar, careciesen de ingresos propios suficientes para subvenir a sus necesidades de carácter alimenticio, lo que se revela claramente del propio contenido de los artículos 91 y siguientes del Código Civil, en los que sólo se contemplan medidas de carácter duradero en el tiempo o de tracto sucesivo (como la atribución de la guarda y custodia de los menores y del uso de la vivienda familiar) o de carácter periódico (como la regulación del régimen de visitas y las pensiones alimenticias y compensatoria), lo cual no es sino reflejo de la esencial modificabilidad que las caracteriza a fin de adecuarlas en cada momento a las circunstancias que concurran, y de ahí también que no resulte posible imponer judicialmente medidas cuyo cumplimiento agote sus efectos, como pudieran ser la obligación de vender la vivienda conyugal (salvo que así se hubiese acordado por los propios cónyuges y no se estimase perjudicial la medida para los hijos menores de edad o incapacitados, o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges) o la reclamación de otras cantidades como la efectuada por la esposa respecto de la deuda existente con la comunidad de propietarios; pretensión que no encuentra acomodo en los citados preceptos y que deberá ser objeto de resolución en la futura liquidación de la sociedad legal de conquistas. En este mismo sentido cabe citar la sentencia de 8 de noviembre de 2002 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid que se pronuncia en los siguientes términos: "Sin perjuicio de la repercusión que hayan de tener en la futura liquidación de la sociedad legal de gananciales las deudas del matrimonio generadas hasta el presente, así como aquellos abonos que, respecto de las mismas, haya podido efectuar uno solo de los cónyuges desde la ruptura fáctica convivencial, y sobre cuyos extremos no procede hacer, en este momento, pronunciamiento específico alguno, no puede soslayarse la existencia de obligaciones económicas que, frente a terceros, gravan el patrimonio familiar, con vencimientos periódicos a los que los esposos han de hacer frente, y que tienen adecuado encaje, dentro de las medidas complementarias de la separación matrimonial, en el artículo 91 del Código Civil, bajo la cobertura legal de "cargas del matrimonio".

Por lo cual debe acogerse, en parte, la pretensión al respecto deducida por el esposo, concretándola en los vencimientos que, respecto de las obligaciones reseñadas en su escrito de impugnación, se produzcan a partir de la fecha de la presente resolución."

SEPTIMO.- Respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del esposo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Por el contrario, respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la esposa, procede imponer a ésta las costas ocasionadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando, en parte, el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de D. Ildefonso , y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procurada de los Tribunales DÑA ZULEMA GONZALEZ MARTIN, en nombre y representación de DÑA Eva , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela, en los autos de Separación contencioso nº 326/2003, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, en los siguientes extremos:

1º.- Respecto de la atribución del uso del domicilio familiar acordada en el apartado f) del Fallo de dicha Sentencia, se establece como límite temporal el momento en que, una vez alcanzada la mayoría de edad por la hija común, se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad conyugal de conquistas.

2º.- Respecto de la contribución establecida a cargo del esposo en el apartado h) del Fallo de dicha Sentencia, en concepto de alimentos, se establece la cantidad de 240 euros mensuales, en lugar de los 300 euros fijados en la sentencia apelada.

Se confirma la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos.

Asímismo, se acuerda imponer a Dña Eva las costas ocasionadas en esta segunda instancia y derivadas de su recurso de apelación.

No se hace especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso .

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 22 de septiembre de 2004.