BDB AP Oviedo 14516/2004
Fecha: 4 de octubre de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Oviedo
Sala: Sala de lo Civil, Sección 6
Ponente: MARIA NURIA ZAMORA PEREZ
Sentencia: 316 / 2004
Recurso: 331 / 2004
Rollo: 331 / 2004
Resumen:
Separación matrimonial. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, habidos en el matrimonio, a la madre, a quien también asigna el uso y disfrute de la vivienda familiar. Se discute la cuantía de las pensiones acordadas a favor de los hijos y de la esposa.

En OVIEDO, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y Dª Nuria Zamora Pérez, Magistradas; ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Nº 316.

En el Rollo de apelación núm. 331/04 , dimanante de los autos de juicio civil de Separación , que con el número 383/2003 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Mieres 3 , siendo apelante DON Diego , demandado en Primera Instancia y como parte apelada DOÑA Carla , demandante en dicha instancia y con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Nuria Zamora Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres dictó sentencia en fecha 30 de Abril de 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Estimar parcialmente la demanda de separación interpuesta por Dª Carla frente a D. Diego , con los siguientes pronunciamientos: 1 . Se declara la separación judicial del matrimonio formado por Dª Carla y D. Diego . 2.La guarda y custodia de los dos hijos menores se le atribuye a la madre, manteniendo, ambos progenitores, la patria potestad compartida. 3. Se establece a favor de D. Diego , el régimen de visitas y comunicaciones, consistente en: .Fines de semanas alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, coincidentes con las vacaciones escolares. A falta de acuerdo sobre el inicio de este periodo, la madre escogerá los años pares y el padre, los impares. En el caso de que el fin de semana en que el padre tenga en su compañía a sus hijos coincida con un puente, se ampliará la sentencia con sus hijos a los dias anexos al fin de semana, con el mismo horario. El padre deberá recoger y entregar a los niños en el domicilio materno, salvo que los progenitores acuerden otra cosa. 4.Don Diego deberá abonar mensualmente, en concepto de ALIMENTOS a favor de sus hijos, la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, en la cuenta designada por la esposa. La actualización y pago de esta pensión se ajustará a los establecido en el fundamento de derecho quinto. 5. Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar. 6.Se reconoce el derecho a la esposa a una pensión compensatoria de ciento cincuenta euros mensuales, que deberá ser satisfecha por el esposo, en los términos establecidos en el fundamento de derecho sexto. 7. El esposo abonará el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. 8. No se hace especial condena en costas. Quedan sin efecto las medidas provisiona les acordadas en el auto de 29 de marzo de 2.004 que serán sustituidas por las medidas definitivas fijadas en esta sentencia. Para la efectividad de las Medidas de contenido económico líbrese oficio a la empresa para la que trabaja el esposo, para que le retengan mensualmente y abone en la cuenta designada por la actora la cantidad total de cuatrocientos cincuenta euros, en concepto de pensión de alimentos y de ciento cincuenta euros, en concepto de pensión compensatoria."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo , formulando Carla oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2004 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la separación judicial del matrimonio formado por Doña Carla y D. Diego . Atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, habidos en el matrimonio, a la madre, a quien también asigna el uso y disfrute de la vivienda familiar. Fija el régimen de visitas del padre, así como la suma con la que deberá contribuir a su alimentación. Condena a D. Diego al pago de una pensión compensatoria a favor de la mujer y finalmente le impone la obligación de seguir atendiendo el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Contra la sentencia de instancia se alza el Sr. Diego , quien centra el recurso en tres motivos: 1.- La atribución de la vivienda familiar; 2.- La cuantía con la que debe contribuir a la alimentación de los hijos y 3.- la pensión compensatoria estipulada a favor de la mujer.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos del recurso, el apelante insiste en que la vivienda familiar ha de serle asignada a él y no a la mujer y a los hijos. La razón que esgrime en apoyo de sus pretensiones es el hecho de que fue Doña Carla quien, junto con sus hijos, abandonó el domicilio familiar en diciembre del año dos mil dos. En ese momento pasa a convivir con su madre (suegra del recurrente) y en consecuencia disfruta de una vivienda en la localidad. Por el contrario el apelante sólo dispone de la vivienda familiar, de manera que si se le priva de ella no tendrá un lugar donde hacer efectivo el derecho de visitas.

Las alegaciones de la parte apelante fueron correctamente rechazadas por el juez de instancia, criterio que este tribunal comparte.

La separación matrimonial supone la ruptura de la convivencia marital, con la consecuencia lógica de que uno de los cónyuges ha de abandonar la vivienda familiar. A la hora de determinar a cual de ellos se le atribuye el uso de la vivienda, en perjuicio del otro, debe primar el interés familiar más necesitado de protección, que por disposición legal y en el supuesto de que haya hijos se identifica con éstos, artículo 96 del Código Civil, y por extensión el progenitor con el que sigan conviviendo, en el caso de autos la madre. Criterio legal que no puede quebrar por el hecho de que la mujer, durante el tiempo que ha durado la separación de hecho residiera en la casa de su madre , acogimiento de carácter temporal en tanto se solventaba la crisis matrimonial, pero que por conveniencia del apelante no puede imponérsele a perpetuidad.

De otro lado, la atribución de la vivienda familiar a los hijos supone un modo de contribuir a su mantenimiento, contribución en especie que se traduce en que la suma de dinero que debe entregar el apelante sea inferior a la que en otro caso hubiera de hacer efectiva, caso de que la mujer y los hijos tuvieran que alquilar otra vivienda donde residir.

TERCERO.- En cuanto al tema de la contribución a la alimentación de los hijos y la pensión compensatoria estipulada a favor de la mujer, se tratan de dos pronunciamientos económicos de la sentencia de instancia, que si bien obedecen a criterios jurídicos diferentes, la fijación de sus cuantías está interrelacionada, debiendo además compaginarse con la obligación que supone para el apelante el tener que seguir haciendo frente a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Según la sentencia de instancia el apelante dispone de unos ingresos mensuales de mil setecientos cincuenta y tres euros, (según parece la documentación que acredita esa afirmación obra en la pieza de Medidas Provisionales, solicitadas juntamente con la demanda de separación). Esa es la cantidad de la que hemos de partir, sin tener en cuenta las matizaciones del recurrente en el sentido de que esa suma aparece engrosada con las dietas que percibe, al estar realizando trabajos fuera de su localidad habitual. Aunque así sea, no cabe ignorar que esas dietas suponen unos ingresos superiores con los que el apelante atiende sus necesidades, tales como alimentación y desplazamientos, gastos que de otro modo debería atender con el sueldo.

De la cantidad indicada ha de detraerse la suma necesaria para el mantenimiento del apelante, entendiendo por tal la comida, vestido, desplazamientos y alquiler de una nueva vivienda donde residir. A ello debe sumarse los 309'78€/mes a que asciende el préstamo hipotecario que tiene que pagar. Si a todas esas cantidades le añadimos aquellas otras que la sentencia de instancia le impone difícilmente podrá hacer frente a todas las cargas económicas que sobre él pesan, lo que obliga a su revisión.

En cuanto a la pensión compensatoria es conocida su finalidad, el sufragar el desequilibrio económico que la separación irroga a uno de los cónyuges frente al otro. Desequilibrio económico que en el caso de autos existe en perjuicio de la mujer, y que no cabe considerar que desapareció por el hecho de que fuera ésta quien saliera del domicilio familiar, y durante diez meses (desde que sale de la vivienda familiar hasta la interposición de la demanda) no haya percibido cantidad alguna.Durante ese periodo se ha tratado de llegar a un acuerdo entre ambos cónyuges, siendo la ayuda de la madre la que ha venido a paliar el desequilibrio y las necesidades económicas de la mujer y los hijos.

Ahora bien, en el momento de fijar la pensión compensatoria ha de tenerse en cuenta diversos aspectos tales como, el tiempo de duración del matrimonio, en el caso de autos ocho años. La edad del beneficiado con ella, en este supuesto se trata de una persona joven, veintinueve años, edad idónea para acceder a un puesto de trabajo, incluso para alcanzar una formación que amplíe sus posibilidades dentro del mercado laboral. A todo ello ha de aunarse la valoración de la disponibilidad económica del marido pues en definitiva ello nos va a servir para ponderar el desequilibrio existente.

Atendidas las particulares circunstancias del caso, la suma de 150€/mes que fija la sentencia de instancia, sin limitación temporal alguna, se considera excesiva, entendiendo como más ajustada a derecho la de 90€/mes, durante dos años, limite temporal que se considera adecuado para que la mujer se adapte a su nueva situación familiar, los niños sean un poco mayores, dando una mayor independencia a la madre quien podrá acceder a un puesto de trabajo.

En cuanto a la suma que ha de abonar en concepto de alimento de los hijos, 450€/mes, (a razón de 225€/mes para cada uno de ellos), también se considera excesivo en estos momentos, teniendo en cuenta las cargas económicas del apelante, y la edad de los menores, y que sus necesidades educativas son mínimas. A ello ha de aunarse el que los hijos son los que seguirán disfrutando de la vivienda familiar, y en consecuencia por ahí no tienen gasto. En consecuencia se fijan los alimentos de los hijos en 360€/mes, durante los dos años en los que el apelante haya de pagar pensión compensatoria. Una vez extinguida ésta, y dado que la liquidez económica del apelante será mayor y también aumentarán las necesidades de los hijos se fija la pensión compensatoria en los 450€/mes.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso justifica que no se haga especial imposición de costas en esta segunda instancia, según dispone el artículo 398 nº2 de la LEC.

En atención a lo anteriormente expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mieres, en el Juicio se Separación 383/04. Se revoca la misma en el sentido de fijar la pensión compensatoria que el aplante ha de abonar a Doña Carla en la suma de noventa euros mes (90 €/mes), durante el plazo de dos años a contar desde esta sentencia. Se fijan en trescientos sesenta euros mes (360€/mes) la suma que el apelante ha de abonar en concepto de alimento de sus dos hijos, cuantía que pasará a ser la de 450€/mes, una vez transcurridos los dos años durante los que el apelante ha de pagar pensión compensatoria. Cuantías que deberán actualizarse de acuerdo con el criterio sentado en la sentencia de instancia. Se mantiene la asignación de la vivienda familiar a favor de la mujer y los hijos. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.