BDB AP Castellón de la Plana 21173/2004
Fecha: 24 de noviembre de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Castellón de la Plana
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: JOSE LUIS ANTON BLANCO
Sentencia: 274 / 2004
Recurso: 292 / 2003
Rollo: 292 / 2003
Resumen:
Separación matrimonial. Sobre el uso de la vivienda familiar.

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2003 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 3 de Villarreal en autos de juicio de Separación conyugal seguidos en dicho Juzgado con el número 514 de 2002 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado don Gaspar representado por el Procurador don Juan Borrell Espinosa y defendido por el Letrado don Ignacio- Wenley Palacios Iglesias y como APELADO la demandante doña Luz representada por la Procuradora doña Pilar Ballester Ozcariz y defendida por la Letrado doña Pilar Adell Bellmunt y el Ministerio Fiscal y Ponente el Imo. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:" Que estimando parcialmente la demanda de separación, debo declarar y declaro la separación legal del matrimonio formado por DÑA. Luz y por D. Gaspar , con todos los efectos legales y en especial los siguientes: PRIMERO: Se decreta la disolución del Régimen económico matrimonial de los cónyuges. SEGUNDO: Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se ha otorgado, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. TERCERO: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Rebeca a la madre DÑA. Luz , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores. CUARTO.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la Localidad de Burriana así como el de los objetos de uso ordinario existentes en la misma se atribuyen conjuntamente a la hija menor Rebeca y a la madre DÑA. Luz , sin que deba hacer ningún pronunciamiento sobre los demás bienes. QUINTO: A FALTA DE ACUERDO, procede fijar el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Gaspar y en relación con la hija menor Rebeca : A) Fines de Semana: el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, con obligación de recogerla los Viernes a las 18,00 horas y con obligación de devolverla a las 19,30 horas del Domingo (teniendo en cuenta la corta edad de la menor, y sin perjuicio de que conforme vaya creciendo se amplíe el régimen de visitas). La recogida y entrega deberá efectuarse en el domicilio conyugal. En los casos en exista una festividad inmediatamente antes o después del fin de semana en que la menor esté en compañía del Padre, y éste no deba de reincorporarse al trabajo, se prolongará en ese día la estancia de la pequeña con su padre. B) Vacaciones de Navidad (se dividen en dos periodos el primero que va desde el día 21 de Diciembre a las 20 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 20 horas y el segundo que va desde el día 31 de Diciembre a las 20 horas al día 7 de Enero a las 20 horas):En años en los que el mes de Diciembre se corresponda con un año impar el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre; cuando dicho periodo se corresponda con un año par será a la inversa. C) Vacaciones de Semana Santa ( se divide en dos periodos: el primero que va desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas y el Segundo que va desde el Lunes de Pascua a las 20 horas hasta el Lunes de San Vicente a las 20 horas). En años impares el primer periodo corresponde a la madre y el segundo al padre; en los pares al contrario. D) Vacaciones de Verano (se divide en dos períodos: el primero correspondiente al mes de Julio y el segundo correspondiente al mes de Agosto, ambos íntegramente): En el presente caso, y teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por D. Gaspar (quien manifiesta que por razón de su trabajo sólo puede cogerse las vacaciones en el mes de Agosto) y que por la parte actora ninguna oposición ha habido al efecto, entiendo que será ese mes el período vacacional en el que el padre D. Gaspar podrá estar con la hija menor Rebeca , correspondiendo el mes de Julio a la madre DÑA. Luz . E) Asimismo, el padre, podrá acudir a los eventos de tipo social, académico, religioso etcétera que protagonice su hija. SEXTO: Se establece como pensión alimenticia a favor de la hija menor Rebeca y a cargo del padre D. Gaspar la cantidad de 400 Euros mensuales pagaderos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre DÑA. Luz . Dicha pensión será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La cantidad citada se considera comprensiva de los gastos de vestuario, guardería, estudios, asistencia médico farmacéutica y otros de similar naturaleza. SÉPTIMO: Ambos cónyuges abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en relación con su hija, mientras viva dependiendo de ellos, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc, debiendo la madre comunicar y consultar al padre cualquier gasto de esta naturaleza que se vaya a realizar. OCTAVO: Tanto DÑA. Luz como D. Gaspar deberán hacerse cargo por mitad del préstamo hipotecario concertado con la Entidad financiera BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO que grava la vivienda conyugal hasta su completa amortización. NOVENO: Se fija a cargo de D. Gaspar y a favor de DÑA. Luz la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria y por un plazo que no podrá exceder de 6 años a contar desde la notificación de la presente resolución, la cantidad mensual de 150 Euros mensuales pagaderos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta bancaria que a tal efecto señale DÑA. Luz . Dicha pensión será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. DECIMO: En cuanto a la solicitud de atribución del uso y disfrute de los vehículos: -se atribuye a DÑA. Luz el uso y disfrute del vehículo marca HYUNDA, modelo ATOS, matrícula HR-....-IA . - se atribuye a D. Gaspar el uso y disfrute del vehículo marca HYUNDAI, modelo LANTRA, matrícula NW-....-UC . No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado Gaspar se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2004 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de D. Gaspar contra la sentencia que viene a declarar la separación conyugal del indicado y Luz , e impone las correspondientes medidas ex art. 90, 91, 96 y 97 CC relativas a la guardia y custodia de la hija común Rebeca , a derechos de visitas, a la pensión alimenticia, a la pensión compensatoria, y al uso de lo que se entendió como domicilio familiar, que constan en el antecedente 1º de esta sentencia.

El recurso del demandado Sr. Gaspar , conforme con el pronunciamiento sobre la separación personal, se refiere a los pronunciamientos diferentes de las medidas definitivas acordadas.

La parte apelada se ha opuesto al recurso con argumentos correlativos.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones sometidas a nuestra consideración versa sobre la atribución del uso de la que, al entender del Juzgador de primer grado, sería la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 núm. NUM000 de Burriana.

Viene atribuida tal vivienda -cuya propiedad de los padres del demandado Sr. Gaspar nadie discute- a la demandante Sra. Luz bajo la consideración de que al atribuirse la guardia y custodia de la menor a la madre, y ser el de la menor el interés más digno de protección, de acuerdo con el art. 96 CC, el uso le corresponde a aquella, indicando la sentencia que no ha quedado probado el hecho de que tal vivienda no esté siendo utilizada por estar conviviendo la Sra. Luz con otra persona.

No se comparte el razonamiento del Juez de instancia, que no es de extrañar que percibida insuficiencia probatoria sobre la falta de utilización de la vivienda que antes había sido residencia familiar; pero tal defecto no se ha debido a quien legítimamente, y para satisfacer su carga probatoria, intentó probar un hecho objeto de controversia, sino al propio criterio del Juzgado a la hora de rechazar improcedentemente la prueba testifical, la cual le fue propuesta oportunamente y en debida forma, y que por un error del propio Juzgado no fué proveído el escrito de proposición. Error sobre error, al actor no se le permitió acreditar datos de interés sobre el particular, con patente indefensión.

La testifical realizada en esta alzada supliendo el defectuoso rechazo del Juez de primer grado, ha permitido conocer que la Sra. Luz en el verano de 2.002 decidió alquilar una vivienda a Dª María Inmaculada a fin de fijar su residencia familiar, que hasta entonces había sido en la vivienda de la C/ CALLE000 NUM000 propiedad de los padres de su esposo. Tal vivienda estaba también en Burriana, en la Plaza de La Generalitat Valenciana Núm. 2, y el contrato, según Dª María Inmaculada lo confeccionó la propia Sra. Luz y comenzaron a vivir ella y Gaspar . Ha contado la testigo arrendadora que Luz le pidió a los pocos meses cambiar el nombre de la parte arrendataria, a fin de que ella no figurara en el contrato y lo hiciese una prima, accediendo Dª. María Inmaculada , y encargándose de formalizar el cambio nominal en el contrato la propia Luz , pero sabiendo que la que ocuparía el piso sería esta. Entiende la testigo que tal cambio contractual debió ser para perjudicar a Gaspar , a fin de que no rezara ella como habitante en otro sitio que no fuera en la vivienda de C/ CALLE000 . Y cuenta la testigo que por la vivienda se veía, según le dijeron otras vecinas, un chico.

Luz por voluntad dominante cambió la residencia familiar, y estuvo viviendo fuera de la vivienda de la C/ CALLE000 varios meses. Cuando el matrimonio se separó de hecho, hacia el mes de octubre de 2.002, Gaspar volvió a la que había sido antes vivienda familiar hasta mediados de enero de 2.003 en que sorpresivamente Luz abrió la vivienda de la C/ CALLE000 y se instaló en la misma con su hija, cambiando la cerradura para impedir la entrada al esposo y a los propietarios de la vivienda, lo que ha dado origen a una condena por coacciones (stcia. de 24 de junio de 2003 del mismo Juzgado).

Con lo anterior y dejando ahora al margen la cuestión del arreglo de la vivienda en el año 1.994 mediante un préstamo hipotecario de 3 millones solicitado por los padres de Sergio para invertirlo en la vivienda de la C/ CALLE000 -cuya amortización fue realizada en pagos mensuales por los hoy litigantes- y del concepto en que vinieron ocupándola, es evidente que al momento de la física separación conyugal ya no constituía residencia familiar tal vivienda, y que el hecho de ocupar la misma Luz después de interponer la demanda de separación solo se debió a una calculada ocupación, vemos que "delictiva", tal y como pone manifiesto la sentencia penal que condena ese preciso hecho por coacciones, para aspirar a la asignación del uso de la misma por vía del art. 96 CC. No puede ampararse el abuso de derecho ni el fraude de ley, de acuerdo con el art. 7.2 del CC.

Conforme al sentir de nuestra jurisprudencia, y en virtud de la reforma operada por Ley 30/1981, de 7 julio (RCL 1981\1700 y APNDL 2355), en materia de matrimonio, se contempla la vivienda familiar como un bien adscrito, no a uno de los componentes de la familia, sino como un bien al servicio del conjunto familiar, de suerte que en caso de extinguirse la convivencia conyugal, los artículos 90, b), 96 y 103.2 del Código Civil, autorizan a las partes u obligan al Juez a determinar cuál de los cónyuges disociados continuará en el uso de la vivienda familiar independientemente de a quien pertenezca.

La finalidad tuitiva que persiguen los artículos 90 y 96 y concordantes del Código Civil no es otra que procurar, en los supuestos de crisis matrimonial, que la vivienda conyugal se continúe usando por los miembros de la familia que realmente sean más necesitados evitándose así principalmente a los hijos menores que además del efecto perjudicial que sufren con motivo de la separación sean obligados a un precipitado cambio de domicilio con pérdida de entorno social y escolar al que venían acostumbrados.

En el presente caso la cuestión del entorno social y escolar de la menor Tania no tendría mayor importancia, además de por su corta edad, en una localidad como Burriana donde viven las familias de ambos litigantes, y considerando que ya los padres no tuvieron inconveniente en trasladarse a la nueva vivienda alquilada.

Pero la cuestión trascendental es que al tiempo de la separación la vivienda de la C/ Serratella ya no era residencia familiar desde hacía cinco meses y por voluntad de los cónyuges, luego no puede esperarse un pronunciamiento en este litigio sobre esa vivienda, cuando había dejado de ser domicilio familiar y resulta que pertenece a los padres de Gaspar . Pero ni siquiera un pronunciamiento como el que interesó la dirección letrada del demandado en el juicio, sobre la adjudicación de tal vivienda a Gaspar , es posible en rigor, porque al no tener la condición de "familiar", el destino o el uso que deba darse a la vivienda es ya ajeno al interés o ratio ex art. 96 CC, y no es dado resolver sobre el particular, sin perjuicio del derecho de los propietarios a recuperar lo que es suyo.

Únicamente, por mor del recurso, podemos dejar sin efecto el derecho de uso de tal vivienda a la Sra. Luz y a su hija Rebeca , sin hacer pronunciamiento sobre la situación resultante ni los derechos que corresponde a los propietarios de la finca, único legitimados para interesar su recuperación.

TERCERO.- Por lo que a la pensión compensatoria se refiere, no le falta alguna razón al apelante sobre lo sospechoso que resulta el hecho de que la Sra. Luz gane apenas 250 euros al mes, cuando trabaja al parecer como administrativa para una sociedad de consulting o asesoría, propiedad de la esposa del Sr. Darío , su anterior jefe y socio con quien al parecer Dolores está coimputada por un delito de falsificación en procedimiento seguido ante la Audiencia Nacional. Por razones evidentes hay que presumir que Luz tiene ingresos superiores a 250 euros, pero en el ámbito que se desenvuelve es consciente y sabe que le conviene aparentar una ganancia menor, ante un procedimiento matrimonial que lo inicia indicando un domicilio distinto al que tenía -sin duda asesorada- haciéndose coactivamente con el uso de la casa de la C/ CALLE000 donde antes vivía.

Otro tanto ocurre con la posible convivencia de Luz con un hombre. Preguntada al efecto la actora, contestó que "no quiere precipitarse"; o sea como que algo hay, pero no tiene la decisión tomada. Si enmarcamos la respuesta con el resto de "apariencias" anteriores, la respuesta, de lo más conveniente para lo que aquí se ventila, genera la más natural de las desconfianzas, mucho más si nos atenemos al testimonio de Dª María Inmaculada sobre el aviso de sus vecinas de que en la vivienda vivía un chico que no era Gaspar .

No obstante no tenemos la certeza necesaria para afirmar la convivencia "marital" de Luz con el tal Juan Enrique , que exige el art. 101 CC, y por ello consideramos que ahora, cuando a partir de esta sentencia no se reconoce el uso de la vivienda de la C/ CALLE000 y la Sra. Luz tendrá que procurarse otra vivienda familiar, la pensión compensatoria de 150 Euros debe ser conservada si bien el inicio de su devengo será desde el momento en que deje de utilizar efectivamente la vivienda que ocupa, y con limite temporal que viene impuesto en la sentencia apelada, computándose los que hubiere podido recibir en la eventual ejecución provisional de la misma.

Para este pronunciamiento se tiene en cuenta el firme convencimiento de que la Sra. Luz obtiene mayores ingresos que los que tiene documentados en nómina, y desde luego posee una cualificación como administrativa que, por razones de elemental lógica, le posibilitaría -antes, ahora y en el futuro- la obtención de un empleo con ingresos normalizados, o sea superiores a los que afirma recibir, sin que pueda aceptarse un "sacrificio" retribucional en favor de un empresario/a con quien tiene una trayectoria de empresas anteriores, incompatible de todo punto con el percibo de una minúscula paga.

Consideramos que desde el punto de vista de los ingresos y cualificación, uno u otro cónyuge tienen situaciones similares o aproximadas que justificaría la ausencia de pensión, desequilibrando por el momento la situación el que la Sra. Luz al tener que dejar previsiblemente la casa que habita con Rebeca , por no reconocerse derecho de uso sobre la misma, tendrá que hacer frente al alquiler de una vivienda, y ello explica por el momento la previsión de la compensación, en cuantía que se aproxima a lo que sería la mitad previsible de la renta abonable para una vivienda corriente.

CUARTO.- En cuanto a la ampliación del régimen de visitas a la mitad de las fiestas locales y a los días festivos intersemanales, consideramos factible la petición habida cuenta del entorno no muy variable en Burriana en que Rebeca se ve desenvuelta.

La mitad de las fiestas locales podrá tener el padre a su hija Rebeca , con lo que a tales efectos ese periodo se dividirá en dos, y alternativamente cada año eligirá uno de los progenitores el periodo que más le convenga con antelación de un mes, empezando la elección la Sra. Luz y perdiendo el turno el progenitor en caso de no haberlo comunicado, quien fuere, con la antelación indicada.

En los días festivos intersemanales y no encuadrado en periodos de visitas, podrá el padre recoger de forma alternativa a Rebeca a las 12´30 h y devolverla a las 19´30h. Lo deberá comunicar con 10 días de antelación a la madre.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, teniendo en cuenta los ingresos del alimentante, algo superiores a los 1.000 euros mensuales según nómina (f. 142), consideramos que 400 euros es algo elevado considerando la edad de la alimentista Rebeca (4 años) y que el padre debe satisfacer 150 euros a la madre como pensión compensatoria.

Mientras Gaspar satisfaga la pensión compensatoria ( que será cuando la Sra. Luz deje la vivienda de la C/ CALLE000 , según lo razonado), la de carácter alimenticia será de 330 euros, y cuando aquella se agote por el transcurso del tiempo de duración, será de 400 euros al margen de las obligadas actualizaciones corrientes del IPC sobre esa pensión alimenticia.

De momento mientras la Sra. Luz ocupe por su personal decisión la casa ajena de la C/ CALLE000 cubriendo la necesidad de vivienda familiar, la pensión alimenticia será de 330 euros.

SEXTO.- Queda parcialmente estimado el recurso en los términos que anteceden, y sobre costas en la alzada, cada parte correrá con las causadas a su instancia (art. 398 LEC).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D. Gaspar contra la sentencia de 24 de junio de 2.003 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villarreal dada en el J. de Separación conyugal núm. 514/2002, y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de:

No hacer pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda de la C/ CALLE000 núm. NUM000 de Brurriana, por haber dejado de ser vivienda familiar, y sin perjuicio del derecho de los propietarios.

Condicionar la pensión compensatoria establecida en favor de la Sr. Luz a la necesidad de buscar otra vivienda para convivir con la hija común Rebeca cuya guarda y custodia tiene encomendada.

Rebajar la pensión alimenticia de Rebeca a 330 euros mensuales actualizables, mientras Gaspar tenga que abonar pensión compensatoria de 150 euros en favor de Luz , siendo de 400 euros cuando tal pensión no tenga que satisfacerse.

Extender las visitas del padre con Rebeca a las fiestas locales de Burriana y a una de cada dos fiestas intersemanales, en elección alternativa, de acuerdo con lo razonado en el Fund. 4º.

En el resto de pronunciamientos se mantiene la sentencia apelada.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se ha hecho pública la anterior sentencia y se me hace entrega para su notificación. Castellón a Uno de diciembre de dos mil cuatro. Doy fé.

DILIGENCIA.- Seguidamente se lleva testimonio de esta resolución al Rollo a que se refiere. Doy fé.