BDB AP Murcia 23232/2004
Fecha: 5 de octubre de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Murcia
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 1
Ponente: ALVARO CASTAÑO PENALVA
Sentencia: 281 / 2004
Recurso: 308 / 2004
Rollo: 308 / 2004
Resumen:
Separación matrimonial. Impugnación formulada por la esposa en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, que pertenece a una mercantil, la resolución apelada lo asigna al esposo, mientras que a la esposa y a los hijos que quedan con ella le atribuye una segunda vivienda, que pertenece al padre en copropiedad con su hermano. Se aduce en instancia que se toma esta decisión atendiendo al interés de los hijos y de la madre, a los primeros porque es en esta última Ciudad donde estudian, en evitación de que tengan que desplazarse diariamente, y a la segunda porque se ajusta más a la necesidad por ella expresada de acceder a un trabajo. En que la solución adoptada en la instancia infringe el artículo 96 del Código Civil, en tanto atribuye a los hijos y a la madre, una vivienda que no reúne la condición de familiar.

En la Ciudad de Murcia, a cinco de octubre de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación contenciosa número 127/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Totana entre las partes, como actora y aquí apelante doña Filomena , representada en primera instancia por el Procurador D. Joaquín Rubio Luján y ante esta alzada por D. Rodolfo , y defendida por el Letrado D. Pedro Manresa Durán, y como demandado y también apelante D. Victoria , representado siempre por el Procurador D. Francisco Botía Llamas y dirigido por el Letrado D. José Guillamón Melendreras. Así mismo, ha sido parte en las dos instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 22 de octubre de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín Rubio Luján, en nombre y representación de doña Filomena , frente a D. Victoria , representado por el Procurador Sr. Rubio Baldo (sic), debo declarar y declaro la separación matrimonial de doña Filomena y de D. Victoria , con todas las consecuencias legales y en especial las siguientes:

1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar ambos libremente su domicilio.

2º) La guarda y custodia de los hijos se fija a favor de la madre, siendo compartida el régimen de la patria potestad con el padre.

3º) El padre podrá comunicarse diariamente con sus hijos vía telefónica. Los miércoles desde la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas, y los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

4º) Se atribuye a doña Filomena y a los menores el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Murcia.

5º) Como pensión de alimentos, el Sr. Victoria deberá abonar por cada uno de sus hijos 300 €, en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades anuales, con la variación del índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6º) Como pensión compensatoria el Sr. Victoria deberá abonar mensualmente a la Sra. Filomena la cantidad de 300 €, la cual deberá ser ingresada por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

No se hace pronunciamiento expreso sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra los pronunciamientos relativos a la asignación del uso de la vivienda familiar y el plazo de duración de la pensión compensatoria, ambos de la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de doña Filomena interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al demandado, quien a la vez que se oponía impugnó el pronunciamiento relativo a la cuantía de las pensiones compensatoria y alimenticia, oponiéndose a este nuevo recurso la parte actora. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 308/04, donde se personaron ambas partes procesales, con la representación citada en el encabezamiento. Por providencia de 27 de septiembre de 2.004 se entregaron los autos al Ponente para su examen, quien en el día de hoy ha sometido el recurso a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación formulado por doña Filomena concierne a la atribución del uso de la vivienda familiar, que pertenece a una mercantil y que se halla en Alhama de Murcia. La resolución apelada lo asigna al esposo, mientras que a la esposa y a los hijos que quedan con ella le atribuye una segunda vivienda, ubicada en Murcia, que pertenece al padre en copropiedad con su hermano, atendiendo para ello al interés de los hijos y de la madre, a los primeros porque es en esta última Ciudad donde estudian, en evitación de que tengan que desplazarse diariamente, y a la segunda porque se ajusta más a la necesidad por ella expresada de acceder a un trabajo.

La Sala coincide con la recurrente en que la solución adoptada en la instancia infringe el artículo 96 del Código Civil, en tanto atribuye a los hijos y, por derivación, a la madre, una vivienda que no reúne la condición de familiar. Pese a los alegatos del esposo, ninguna duda cabe que aquélla es la de Alhama de Murcia y no la de Murcia, y así lo reconoció expresamente él al contestar a la demanda, sin que el hecho de que seis meses antes se marchasen a Murcia comporte mayor trascendencia en cuanto se produce en una época temporalmente coincidente con la crisis familiar, en que es natural que alguno de los esposos se ausente del domicilio familiar sin esperar a una resolución judicial que lo autorice expresamente. Para que la vivienda familiar adquiera tal condición es preciso que se desplace a ella toda la familia, lo que no se produce cuando tiene su origen en los albores de la ruptura y lo hace sólo un sector de aquélla. Corrobora tal conclusión el hecho de que el piso de Murcia viniese siendo ocupado por los padres de la esposa desde tiempo atrás.

Retomando la idea inicialmente expuesta, debe señalarse que la vivienda de Murcia queda fuera del artículo 96 del Código Civil, al no poseer la cualidad que el precepto requiere, que haya sido la ocupada por la familia como domicilio principal. No es factible, en principio, que el Juez pueda asignar el uso de una vivienda privativa no usada por la familia a los hijos o al cónyuge no titular, porque ello constituye un lacerante gravamen a la propiedad que, en cuanto tal, requiere una norma que expresamente lo imponga, limitándose el citado artículo 96 a la vivienda propiamente familiar.

Finalmente, debe resaltarse que la presente atribución no puede menoscabar el derecho de la sociedad dueña de la vivienda, pues no concede mejor título de ocupación del que ya disfrutasen los esposos antes de la ruptura, ahora bien, si los beneficiarios fueren desalojados de la misma, ello autorizaría a la esposa a reclamar del esposo la adecuada compensación económica para proporcionar a los hijos una vivienda de similares características a aquélla, en el oportuno incidente de modificación de medidas.

Por tanto, el recurso debe estimarse en este extremo.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria ha sido impugnada por ambas partes procesales. La esposa interesa que se amplíe su duración desde los 2 años fijados en la sentencia hasta los 12, los mismos que ha durado el matrimonio, mientras que el esposo solicita que se deje sin efecto. La primera alega que durante todo el matrimonio se dedicó a la familia, que auque es titulada como profesora de E.G.B., su incorporación al mercado laboral es ardua y difícil. El segundo entiende que no concurren los requisitos del artículo 97 del Código Civil porque ella es joven (38 años), goza de buen estado de salud y de buena cualificación profesional (además, le faltan dos asignaturas para culminar Graduado Social), y ha trabajado haciendo sustituciones en centros escolares y dando clases particulares, sin que la dedicación a la familia haya sido muy intensa, pues ha delegado esa función en sus padres, mientras ella realizaba estudios universitarios; además, la situación económica del deudor es mala dado que sus únicos ingresos provienen de la mercantil Avícola El Cañarico, S. L., que sufre una grave situación deficitaria, viniendo obligado él, además, a procurarse una vivienda.

Ninguna duda asiste a la Sala de que concurre un evidente desequilibrio económico entre los esposos. Del lado de la esposa, debe destacarse que el matrimonio ha durado 12 años durante los cuales se ha dedicado principalmente a las tareas hogareñas, estando la familia integrada por tres hijos menores, de 11, 8 y 5 años de edad, de lo que hay que deducir que no sólo la dedicación pasada fue intensa, sino también la futura, con la pérdida de oportunidades y expectativas que ello implica. Así mismo, carece de trabajo y de ingresos actualmente, no siendo relevantes los obtenidos durante la vida matrimonial, pues nada se ha demostrado sobre las invocadas clases particulares, y las sustituciones fueron de tan sólo tres meses (f. 120). Frente a ello, el esposo se ha dedicado por completo a su sociedad, con plenas opciones a prosperar económica y profesionalmente. Sobre su situación económica, merece destacarse que queda dentro del ámbito de la economía sumergida y, por tanto, es de difícil fiscalización, por lo que conforme al principio de disponibilidad de la prueba (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y reiteradísima jurisprudencia de esta misma Sala, le incumbía acreditar fuera de toda duda la realidad de sus ingresos, no estimando suficiente la aportada al respecto, simples declaraciones fiscales y reclamaciones tributarias muy próximas temporalmente a la crisis conyugal, que no proporciona una visión de conjunto del movimiento empresarial.

En este contexto, la Sala estima que la cuantía de la pensión debe mantenerse, no así su duración, que ha de ampliarse hasta los cuatro años. Desde luego no puede accederse aquí a que sean 12 años, primero porque no es habitual que los órganos jurisdiccionales otorguen pensiones compensatorias de tan larga duración (es raro encontrar alguna que supere los cinco años), y segundo, porque la titulación que posee la acreedora facilitará su incorporación al mercado laboral en un plazo relativamente reducido, no obstante lo cual también debe valorarse la acentuada dedicación futura a la familia por la corta edad de dos de los hijos.

En consecuencia, ha de estimarse parcialmente el recurso de la Sra. Filomena y desestimarse el del Sr. Victoria .

TERCERO.- Finalmente, la cuantía de la pensión alimenticia, que la sentencia fija en 900 € (a razón de 300 € por hijo) sin razonar su importe, y que el esposo pretende reducir en su recurso a 480 €, debe confirmarse. A tal convicción se llega después de analizar la situación económica de ambos litigantes, expuesta en el fundamento anterior, especialmente la opacidad de los ingresos del recurrente. Por otro lado, debe destacarse que su importe no sirve más que para cubrir necesidades básicas de los hijos y que la esposa, por el momento, carece de toda suerte de ingresos.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de la Sra. Filomena no es procedente formular condena en las costas por él generadas (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Al desestimarse el del Sr. Victoria se imponen a él las causadas por su recurso (artículo 398.1).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Rubio Luján, en nombre y representación de doña Filomena , y desestimando el del Procurador D. Francisco Botía Llamas, en nombre y representación de D. Victoria , ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separación matrimonial contenciosa número 127/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Totana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo de ampliar la pensión compensatoria concedida a un plazo máximo de cuatro años, confirmando el resto de pronunciamientos, con expresa condena en las costas de su recurso al Sr. Victoria y sin pronunciamiento en cuanto al otro.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.