BDB AP Málaga 15379/2005
Fecha: 1 de septiembre de 2005
Órgano: Audiencia Provincial de Málaga
Sala: Sala de lo Civil, Sección 7
Ponente: DIEGO GINER GUTIERREZ
Sentencia: 83 / 2005
Recurso: 67 / 2005
Rollo: 67 / 2005
Resumen:
Modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de Separación Contenciosa. Atribución de la vivienda familiar cuando cada uno de los cónyuges se queda con la custodia de un hijo. La aplicación de ese cuerpo doctrinal al caso ahora sometido. Interés más necesitado de protección.

En Melilla, a 1 de Septiembre de 2005.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de modificacion medidas nº 226/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por D. Joaquín , representado por el Procurador D ª Cristina Fernandez Aragon y asistido del Letrado D. ª Sue Bonilla Rodicio contra D. ª Virginia , representado por el procurador Dª. Isabel Herrera Gomez y asistida del letrado D. Juan Jesús Olivares Amaya, siendo parte el Ministerio Fiscal, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictado en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DIEGO GINER GUTIERREZ y,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 23 de Julio de 2004, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Fernández Aragón, en nombre y representación de D. Joaquín , frente a Dª Virginia , representada por la procuradora García Filloy, ha de acordarse la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de Separación Contenciosa dictada por este Juzgado en autos 40/02 en el siguiente sentido: 1. Se atribuye la guardia y custodia de Imanol a su padre D. Joaquín . 2.- La Sra. Virginia podrá comunicarse y tener en su compañía a Imanol en fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas al domingo a las 19.00 horas y la mitad de los periodos vacacionales de que aquel disfrute, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. No obstante, dada la edad y capacidad de discernimiento del menor, tales visitas habrán de llevarse a cabo con su anuencia. 3.-Dª Virginia habrá de satisfacer al Sr. Joaquín , en concepto de pensión alimenticia para Imanol , ciento ochenta euros mensuales que se actualizaran anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C y que habrán de ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe el actor. 4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Dª Virginia . No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la tramitación del presente procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador Dª Cristina Fernández Aragón en nombre y representación de D. Joaquín interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y previo traslado a las demás partes el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación de la Sentencia adhiriéndose al recurso interpuesto por el demandante, y la parte contraria escrito de oposición; y dado el oportuno traslado del escrito de impugnación tras declarar precluido el referido tramite fueron remitidos los autos a esta Sala con emplazamiento de las partes, que se personaron dentro de plazo legal.

CUARTO.- Tras los trámites legales, se acordó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia para la práctica del interrogatorio de D. Joaquín y la correspondiente vista, que tuvo lugar el día nueve de junio del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como esta Sala ya ha tenido infinidad de ocasiones para afirmar, una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad o económicamente dependientes, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge atributario de la vivienda. Así, el apartado primero del artículo 96 del Código Civil sanciona que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde «a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», mientras que los apartados segundo y tercero proveen a situaciones anómalas que se producen en relación con los hijos del matrimonio (así, cuando unos hijos quedan en compañía de un cónyuge y otros en compañía del otro, o cuando no hay hijos) y que, por vía de consecuencia, propician la aplicación de reglas más particulares en relación con la atribución de la vivienda. De todo ello se deduce, por tanto, que el interés primariamente protegido por el artículo 96.I del Código Civil no es el de cualquiera de los cónyuges, ni tampoco el de aquel cónyuge a quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos, sino, sobre todo, el interés de los propios hijos menores de edad, a quienes se estima necesario garantizar una sede física en la que puedan desenvolver su vida en compañía del progenitor en cuya compañía queden. Ya esta Sala ha advertido que el fundamento de la medida de atribución de la vivienda «estriba en la superior protección que en los supuestos de crisis matrimonial merecen los hijos menores de edad, incapacitados o económicamente dependientes, hasta el punto de que son tales hijos los verdaderos destinatarios de la atribución de la vivienda, pues el cónyuge que la disfruta no se determina en razón de sus cualidades económicas intrínsecas, sino en función de que ostenta la guarda de los hijos menores que judicialmente se le ha asignado».

SEGUNDO.- La aplicación de ese cuerpo doctrinal al caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento debe conducir a la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia en cuanto atribuye el uso y disfrute de la vivienda a la esposa en compañía de uno de los hijos habidos dentro del matrimonio, quedando el más pequeños de los hijos bajo la guarda y custodia del padre. El artículo 96.I del Código Civil se pronuncia en términos taxativos cuando ordena, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, que la vivienda conyugal sea atribuida a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin que quepa, por tanto, proceder a una ponderación de los intereses concurrentes y a veces enfrentados en los procedimientos matrimoniales (el de los cónyuges, por una parte, y el de los hijos, por otra) para decidir, tras la oportuna valoración, cuál de ellos es el más necesitado de protección y merece por esa circunstancia continuar en el uso y disfrute de la vivienda familiar, pues el precepto considera que siempre y en todo caso el interés más digno de tutela es el de los hijos del matrimonio y, de manera secundaria e indirecta, el del cónyuge en cuya compañía quedan. El mencionado precepto del Código Civil, en la interpretación más extendida en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y en la doctrina científica, reviste un carácter imperativo que no permite su modulación, ni autoriza que la vivienda quede en posesión del cónyuge que carece de la guarda y custodia. Pero es que, aunque admitamos a efectos meramente dialécticos la posibilidad de que los Jueces ponderen los intereses concurrentes para atribuir el uso y disfrute de la vivienda cónyugal al más necesitado de protección (lo que, como se ha dicho, no resulta posible dado el carácter taxativo del artículo 96.I del Código Civil), ninguna de las pruebas practicadas en las actuaciones permite entender que el interés del padre y su hijo menor se encuentren en peor situación que el del otro cónyuge y su otra hija, y que, por tanto, es acreedor de una mayor tutela y protección judiciales.

Por lo demás, en el caso concreto que ahora se decide, debemos de partir de unos datos objetivos plasmados en los autos que obligan a esta Sala a la necesaria confirmación de la sentencia de instancia; por un lado habiendo dos hijos del matrimonio cada uno de ellos queda bajo la guarda y custodia de cada progenitor, luego ambos hijos son acreedores de la misma protección, aun cuando es cierto que la hija mayor de edad se encuentra cursando estudios universitarios fuera de la ciudad de Melilla, no podemos negar que los periodos vacacionales son amplios y que esta necesitada de gozar de un hogar; por otro lado el esposo actualmente es propietario de un pequeña vivienda (una sola habitación)y copropietario de otra mayor, de varias habitaciones y que es la que actualmente está ocupando con su hijo y que cubre sobradamente las necesidades familiares; es reconocido que la esposa ha comprado la mitad de la casa al ex esposo, permitiendo gozar de una vivienda en propiedad; los ingresos de uno y otro conyuge son ostensiblemente distintos a favor del esposo que recibe un salario mayor que ella.

Estos datos permiten rechazar los argumentos esgrimidos por la representación de D. Joaquín dado que si bien solo tiene en propiedad exclusiva una casa pequeña, ha recibido una inyección de capital por la venta de la que fue vivienda conyugal que le permitiría adquirir otra de mayores dimensiones , pero aun así actualmente ocupa una casa, en copropiedad, que satisface las necesidades de su hijo y las propias de forma holgada; luego nos encontramos con que los intereses de los hijos habidos en el matrimonio (uno menor y el otro mayor de edad pero económicamente dependiente) se encuentran protegidos en la situación actual, de contrario y de acceder a la petición formulada por D. Joaquín perjudicaríamos enormemente a su hija, dado que en ese momento se encontraría sin hogar familiar, con su madre con recursos económicos más limitados para la adquisición de cualquier vivienda y por lo tanto, impedida para ofrecer a su hija el ambiente y la protección que se merece para generar un hogar familiar.

Procede por este conjunto de razones la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

FALLAMOS

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández Aragón en nombre y representación de D. Joaquín , así como por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de los de Melilla en los autos de modificación de medidas nº 226/04, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; sin verificar especial pronunciamiento respecto de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Asi por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, doy fe.