BDB AP Burgos 9169/2006
Fecha: 30 de junio de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Burgos
Sala: Sala de lo Civil, Sección 2
Ponente: ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA
Sentencia: 280 / 2006
Recurso: 30 / 2006
Rollo: 30 / 2006
Resumen:
Sentencia de divorcio. Discusión en cuanto al régimen de visitas. Se pide que se autorice la pernocta del hijo menor con el padre durante los fines de semana y vacaciones escolares. Discusión también sobre el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos a los hijos.

Burgos, a treinta de Junio de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos , constituida por los Ilmos. Sres. D. Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente ; Dª Arabela García Espina y D. Mauricio Muñoz Fernández, Magistrados, siendo Ponente Dª Arabela García Espina, pronuncia la siguiente: SENTENCIA

En el Rollo de Apelación número 30 de 2.006 dimanante de Juicio de Divorcio nº 790/04 (acumulado el 1028/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos) , sobre divorcio , del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.005 , siendo parte, como demandado-apelante, DON Fernando, representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda, y defendido por el Letrado D. Fernando Marin Lázaro; como demandante-apelada, DOÑA Sara, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey , y defendida por la Letrada Dª Maria Elena Pinacho Gil; habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA INMACULADA PÉREZ REY, en nombre y representación de DOÑA Sara, y el Procurador DON ANDRÉS JALÓN PEREDA, en nombre y representación de DON Fernando, debo declarar y declaro: - La disolución, por Divorcio, del matrimonio de los cónyuges don Fernando y doña Sara y contraído en Pampliega (Burgos) el 16 de junio de 1996.- La guarda y custodia de los tres hijos menores- Carlos Alberto, Jesus Miguel y Jose Miguel- a favor de la madre, doña Sara; la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y de la madre. - La fijación de un régimen de vistas a favor de don Fernando. Se estará preferentemente a los acuerdos a que lleguen entre sí los padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades, si bien, en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso como criterios mínimos, el padre podrá tener consigo a los tres hijos menores todos los miércoles del año desde que salgan del colegio los dos mayores hasta las 20:00 horas del mismo día, que los reintegrará al domicilio materno, fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta la 20:00 horas del domingo, excepto el hijo menor Jose Miguel que deberá ser reintegrado todos los días al domicilio materno para dormir dada su corta edad. Dicho derecho comprende también la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, con la limitación señalada para el hijo menor de edad Jose Miguel.- El uso de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pampliega (Burgos), plantas NUM001 y NUM002, y de los objetos de uso ordinario habidos en ellas, a los hijos y a doña Sara, pudiendo el otro progenitor, si no lo ha hecho ya, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda como de lo que extraiga el que la abandona.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad, y a cargo de don Fernando, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 €) MENSUALES, que don Fernando abonará a doña Sara en la cuenta que al efecto ésta designe, en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será revisable anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- La explotación del negocio familiar-bar- situado en la planta baja del inmueble de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pampliega, a don Fernando. Se ratifica la medida adoptada de prohibición de acceso a través de la puerta que comunica con las viviendas sitas en las plantas superiores, procediendo, una vez firme la presente resolución, el cerramiento definitivo de dicho acceso. Y la explotación del bar sito en la Plaza Mayor nº 6 de Pampliega (Burgos), a doña Sara. Todo ello hasta que se liquide definitivamente la sociedad de gananciales.- El uso de los vehículos familiares: retrocargadora, tractorcillo y Mercedes Q-....-QJ modelo 300D, a don Fernando. Procediendo su concesión hasta que se liquide definitivamente la sociedad de gananciales.- Don Fernando hará frente a los dos préstamos que tiene el matrimonio en la entidad Caja Burgos, que devengan una cuota trimestral, uno de 1.632,33 € y el otro de 141,45 €.- La disolución de la sociedad de gananciales. Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fernando se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por este Tribunal en la fecha señalada al efecto, 7 de Marzo de 2.006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Contra la sentencia que acuerda el divorcio del matrimonio formado por D. Fernando y Dª Sara formula recurso de apelación, D. Fernando con el objeto de que se revoquen tres de las medidas reguladoras de los efectos del divorcio relativas: 1º.- al Régimen de visitas, a fin de que se autorice la pernocta del hijo menor Jose Miguel, con el padre durante los fines de semana y vacaciones escolares que le correspondan con arreglo al régimen establecido en la Sentencia de primera instancia, desde la fecha en que Jose Miguel cumpla los tres años de edad. 2º.- Que se fije la pensión alimenticia en 150 € por cada uno de sus tres hijos, Carlos Alberto, Jesus Miguel y Jose Miguel, el importe de las doce mensualidades que con carácter anticipado debe abonar el padre y 3º.- Que se adjudique a D. Fernando el uso de la planta NUM001 del edificio sito en PLAZA000 nº NUM003 de Pampliega (Burgos) con el compromiso de D. Fernando de proceder a la total independización de esa planta primera respecto de la segunda donde se ubica la vivienda familiar, con revocación por tanto de la prohibición de D. Fernando de acceso a esa planta NUM001 establecida en la Sentencia.

Se opone, la esposa, a la segunda y a la tercera pretensión del esposo y nada dice respecto de la primera.

SEGUNDO: Autorización para que el hijo menor Jose Miguel, a partir de la fecha en que cumpla los tres años pueda pernoctar con su padre durante los fines de semana y vacaciones escolares que a este le corresponda con arreglo al régimen de comunicación y estancias establecido en la Sentencia de primera instancia.

La sentencia de primera instancia, a falta de acuerdo entre los progenitores, establece como régimen de comunicación entre los tres hijos del matrimonio y el padre el siguiente: "Todos los miércoles desde la salida del colegio de los dos mayores hasta las 20 horas; fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, excepto el hijo menor Jose Miguel que deberá ser reintegrado todos los días al domicilio materno para dormir dada su corta edad; asi como la mitad de las vacaciones escolares de semana santa Navidad y verano con la limitación señalada al hijo menor de edad Jose Miguel".

Según resulta de los informes periciales obrantes en las actuaciones, asi el del trabajador Social D. Jesus Miguel Peiró (folio 747), la relación del padre con los hijos es "de lo mas normal"; que de ordinario al cumplir los tres años de edad se alcanza cierto nivel madurativo que permite que los niños puedan dormir esporádicamente fuera de su entorno habitual; no concurriendo circunstancia extraordinaria alguna en el caso de autos que desaconseje la pernocta del menor Jose Miguel con su padre a partir de los tres años; teniendo en cuenta que en la actualidad tiene ya tres años y medio, no hay razón alguna que justifique que el menor Jose Miguel no tenga el mismo régimen de estancia con su padre que sus dos hermanos mayores, de cinco y seis años, cuando además la madre no ha manifestado su oposición a que así sea.

TERCERO: Reducción de la pensión alimenticia a doce mensualidades de 150 € mensuales para cada uno de sus tres hijos.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión por alimentos a favor de los tres hijos y a cargo del padre en 600 € mensuales.

Están de acuerdo los litigantes en que los ingresos que durante el matrimonio tenía la familia procedían de la explotación, durante todo el año, del Bar Restaurante ubicado en los bajos de la vivienda familiar, y durantes los meses de verano de otro Bar ubicado en los bajos de la casa del hermano del Sr. Fernando; por los trabajos que para el Ayuntamiento, y para otros terceros realiza el Sr. Fernando con la máquina retroexcavadora; y por los rendimientos procedentes del kiosko municipal de venta de helados ubicado en la zona de Baños de Pampliega, según la Sra. Sara los rendimientos anuales ascendían a 103.000 €, y según el Sr. Fernando a 16.000 €.

Si tenemos en cuenta que los gastos mensuales por razón de los préstamos ascendían según el propio Sr. Fernando a 682,56 €, es obvio que sus ingresos anuales netos no podían ser solo los 16.000 € que sostiene eran, máxime, si además, consta que durante el matrimonio se han adquirido varios inmuebles, el local de la Plaza Mayor nº 6, la casa de la Carretera Estación- Pampliega nº 10, y una panera en la c/ José Antonio nº 8, y se han realizado obras de reformas, de los dos bares, de las viviendas de la c/ DIRECCION000 y se han iniciado las de la panera.

Si tenemos en cuenta que constan numerosos ingresos del Ayuntamiento de Pampliega y de particulares, por importes que oscilan entre los 400 €, 700 y los 1.500 €, asi resulta de la cartilla de Caja Circulo, que bien pueden corresponder a trabajos con la retroexcavadora, es claro que los ingresos netos del matrimonio eran muy superiores a los 16.000 € declarados por el Sr. Fernando, si bien es verdad que no hay la más mínima prueba de que se acerquen a los 103.000 € que sostiene la Sra. Sara.

La pensión de alimentos establecida por la sentencia recurrida de 600 € , mensuales, fue la cantidad que propuso el propio apelante el dia 20 de Agosto de 2.004 al principio de la ruptura, que fue aceptada por la Sra. Sara, por lo que ha de considerarse , al ser por el apelante propuesta, como una cantidad que podía asumir. Tras el divorcio, está en disposición de seguir obteniendo casi los mismos ingresos que tenia durante el matrimonio, los rendimientos del Bar Restaurante de la c/ La Verdura, pues se le ha adjudicado su explotación; asi como los procedentes de los trabajos que realizaba con la Retroexcavadora, tanto para el Ayuntamiento como para particulares, y los de la explotación , en régimen de concesión administrativa, del kiosko de helados que, al igual que en años anteriores ( del 2000 al 2004 ambos inclusive) le ha sido adjudicado en el 2.005 por el Ayuntamiento de Pampliega durante las temporadas estivales (folios 581 y 806). Los únicos de los que no dispone son los procedentes de la explotación del Bar de la Plaza Mayor nº 9, explotación que le ha sido adjudicada a Dª Sara, que por ello va a tener unos ingresos que antes no tenia, y que además han de considerarse son superiores a los que el matrimonio obtenía, por cuanto la apertura del Bar no se limita al periodo estival y fiestas patronales, sino tambien a los fines de semana, por lo que atendiendo a estas circunstancias y al hecho de que el esposo debe abonar los préstamos , procede reducir en 20 € por hijo la contribución del esposo, que queda fijada en 12 mensualidades de 540 € cada una.

CUARTO: Pretende D. Fernando se le adjudique el uso de la vivienda de la planta NUM001 del edificio de la c/ PLAZA000NUM003 y PLAZA000, quedando limitada la adjudicación a la esposa de la vivienda de la planta NUM002, fundamentando su pretensión en los siguientes datos:

1º.- Que la vivienda familiar durante el matrimonio, no era como la esposa ha declarado los dos pisos del edificio, piso NUM001 y NUM002, sino solo el NUM002 piso; vivienda de 100 m2 suficiente para que en ella residan, tras el divorcio, solo la esposa y los tres hijos; 2º.- Que si bien actualmente están comunicadas la planta NUM001 y NUM002 con la simple realización de un tabique, eliminando cuatro escaleras se independizan completamente las dos plantas, con accesos distintos; y 3º.- Que no esta justificado el temor de la Sentencia respecto a que se produzcan tensiones por razón de la cercanía de la residencia de ambos esposos, de vivir la esposa y los hijos en el NUM002 piso y él en el NUM001, teniendo en cuenta que ya existe cercanía entre ambos dado que el Bar cuya explotación le ha sido reconocida en la Sentencia, donde actualmente pernocta, se sitúa en los bajos del edificio.

Examinando las pruebas practicadas en las actuaciones resulta que ninguno de los inmuebles propiedad del matrimonio o del esposo, al margen de las viviendas del edificio de la PLAZA000, reúnen condiciones mínimas de habitabilidad, la panera se encuentra en fase de reforma para su acondicionamiento como merendero, y precisaría de obras importantes para su uso como vivienda ( fotografías 11 a 15 del acta notarial folios 693 vto. a 695 vto.); y el inmueble de la zona conocida como el Hormiguero ( fotografías 8, 9 y 10, folios 692 a 693) presenta un estado ruinoso.

Tambien de las fotografías aportadas con el acta Notarial de 19 de Febrero de 2.005 resulta que la vivienda del primer piso fotografías 1 a 5 (folios 689 a 691), se encuentra en fase de reforma, la instalación eléctrica está sin terminar como se observa en las fotografías , asi como el sistema de calefacción según hace constar el Notario en el Acta de presencia, presentando algunas paredes manchas de humedad, careciendo de mobiliario; circunstancias que evidencian que la vivienda del piso primero, si bien pudiera haber sido usada durante el matrimonio, difícilmente podía habérsele dado otro destino que el de trastero, (en ningún caso reúne condiciones para que pudieran haber pernoctado los dos hijos mayores del matrimonio de 4 y 5 años). Resulta, por tanto, que aún comunicadas por una escalera interior las plantas NUM002 y NUM001 del edificio, el matrimonio utilizaba como vivienda familiar únicamente la planta NUM002: que, disponiendo de una superficie de 100 m2, cocina, baño completo y aseo, salón-comedor, y dos habitaciones de 30 m2, puede satisfacer de forma suficiente las necesidades de la madre y los tres hijos.

Es cierto que al crecer los niños, dos habitaciones pueden resultar insuficientes, pero siendo de amplio tamaño y con dos ventanas es factible su división con solo levantar un tabique.

Independizar las plantas primera y segunda, tal y como señale el arquitecto Sr. Jesús Ángel resulta factible, con solo levantar un tabique y eliminar cuatro escaleras ( folio 659 ).

Es cierto que no se suele considerar aconsejable la cercanía entre personas separadas que no mantienen unas relaciones cordiales, pero no se puede ignorar que la cercanía que mantendrían, de residir el esposo en la planta NUM001 del edificio, sería prácticamente la misma que la que actualmente tienen, teniendo en cuenta que el esposo explota el Bar situado en los bajos del edificio. Si además resulta que desde que se produjo su salida del domicilio familiar, en Agosto de 2.004, pernocta en el Bar y que la esposa no ha puesto de manifiesto que haya existido conflicto alguno, por el hecho de que pase a residir (en condiciones dignas) en la vivienda de la primera planta que se comunica con el Bar, por ser la misma cercanía que actualmente tienen, no tiene porque generar mas tensiones y conflictos que los actuales y dado que ninguno se ha señalado se haya producido, asi en el escrito de oposición al recurso no se señala se haya producido alguna , hay que entender inexistentes.

No es lógico obligar al esposo, que carece de lugar donde alojarse, a alquilar un inmueble, cuando puede disponer de una propiedad del matrimonio, que desde luego no ha sido estrictamente utilizado como vivienda por la familia durante el matrimonio, (a lo sumo como trastero y como dormitorio del padre del esposo) cuando las necesidades de la madre y los hijos se satisfacen suficientemente con la utilización de la planta NUM002 del edificio.

Tal y como señala el apelante en su recurso de apelación, si fuere necesaria una tercera habitación, por razón de la edad de los hijos, se podría dividir una de las habitaciones de 30 m2. en dos, ya que se puede hacer solo con levantar un tabique ( pues dispone de dos ventanas ya construidas por el Sr. Fernando con esa intención); procediendo fuera el coste del acondicionamiento a cargo del apelante, si fuera preciso su ejecución, para lo cual Dª Sara notificaría a D. Fernando la necesidad, y este en el plazo máximo de dos meses procedería a realizar la reforma.

La atribución de la vivienda de la primera planta al Sr. Fernando será sólo hasta que se proceda a la liquidación de la Sociedad de gananciales, pues dividido el patrimonio común, dispondrá de bienes suficientes para proveerse de alojamiento digno.

QUINTO: La estimación del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta alzada articulo 398 L.E .Civil.

FALLO

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por D. Fernando contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.005 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos que se revoca parcialmente en el solo sentido de:

1º.- Fijar en 540 € la pensión alimenticia que para los tres hijos, Carlos Alberto, Jesus Miguel y Jose Miguel, debe abonar el esposo en la forma y condiciones precisadas en la Sentencia recurrida.

2º.- El uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pampliega (Burgos) que se atribuye a Dª Sara y a sus hijos en la Sentencia recurrida, se limita a la planta NUM002; adjudicándose el uso de la planta NUM001 al esposo, una vez se haya procedido a la total independización de la planta NUM001 respecto de la segunda, que necesariamente tendrán accesos diferentes, asi la planta NUM002 por la c/ DIRECCION000, la NUM001 por la PLAZA000; con el establecimiento a su cargo de dos condiciones: 1º.- Deberá proceder a su costa a dividir en dos una de las habitaciones de la segunda planta, si para ello fuera requerido por Dª Sara, y en el plazo máximo de dos meses desde la fecha del requerimiento. 2º.- De no ser independientes las instalaciones de luz y calefacciones de la planta NUM002 y NUM001, el Sr. Jesus Miguel puede optar por independizarlas a su costa, o correr con la totalidad del gasto por consumo de calefacción y luz.

Una vez realizada la independización de las plantas primera y segunda, desaparecerá la prohibición de acceso del Sr. Fernando a la planta NUM001 por el Bar.

La atribución del uso de la planta NUM001 al esposo se hace hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales.

3º.- El régimen de estancia y visitas del hijo menor Jose Miguel, con su padre, habiendo ya cumplido tres años de edad, será igual que el de sus hermanos, sin restricciones de pernocta.

No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª Magistrada-Ponente Dª Arabela García Espina estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.