BDB TSJ Navarra 16069/2006
Fecha: 8 de noviembre de 2006
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Navarra
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 1
Ponente: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
Sentencia: 19 / 2006
Recurso: 14 / 2006
Rollo: 14 / 2006
Resumen:
Medidas en relación con hijo extramatrimonial. La madre solicitó la atribución de la guarda y custodia del menor, el uso del domicilio familiar, el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, el señalamiento de un régimen de visitas paterno-filial, una pensión de alimentos y la asunción por el demandado del 50% de los gastos extraordinarios.

En Pamplona, a ocho de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 14/06, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, el 7 de marzo de 2006, en autos de proceso especial de familia nº 1836/04, (rollo de apelación civil nº 293/05) sobre medidas relativas a hijo de pareja estable por cese de la convivencia de sus progenitores, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, siendo recurrente el DEMANDADO D. Millán , representado ante esta Sala por el Procurador D. Javier Araiz Rodriguez y dirigido por la Letrada Dña. María Ibañez Santesteban y recurrida la DEMANDANTE, Dña. Isabel , representada en este recurso por la Procuradora Dña. Mª Asunción Martínez Chueca y dirigida por la Letrada Dña. Pilar Cunchillos Pérez; y parte asimismo el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de Dª Isabel en la demanda de medidas en relación con hijo extramatrimonial seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona contra D. Germán , estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante junto con el demandado iniciaron una relación sentimental en el año 1997 comenzando a convivir en el mismo domicilio a partir de 1999, constituyendo una pareja de hecho. Fruto de esta relación nació el día 1 de abril de 2003 su hijo Felipe , por lo que la actora solicitó excedencia laboral para quedarse a su cuidado. En la actualidad, debido a las dificultades que han surgido en la convivencia causadas fundamentalmente por la falta de asunción por parte del demandado de su responsabilidad de padre, se ha roto la relación de pareja, aunque ambos continúan residiendo en el mismo domicilio. Desde noviembre de 2004, la actora ha comenzado de nuevo a trabajar en jornada reducida percibiendo unos ingresos mensuales de 480 euros aproximadamente. El demandado es ingeniero y tiene unos ingresos superiores a 2500 euros mensuales por 15 ó 16 pagas. La vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa del padre y está gravada con un préstamo hipotecario por el que se abona una cuota mensual de 450 euros. Ante esta situación se solicita que, dado que la madre tiene una jornada reducida para atender al menor y hasta que pueda tener una jornada completa, la contribución económica del padre en favor del hijo ascienda a 600 euros mensuales y en el momento en que la madre pueda realizar una jornada completa esta pensión se reduzca a 480 euros mensuales. En cuanto a la guarda y custodia del menor debe atribuirse a la madre ya que es ésta la que ha dedicado más tiempo a su cuidado y atención, primero por la situación de excedencia de la que disfrutaba y posteriormente por la jornada reducida. Y por último, hizo constar que la madre no tiene inconveniente en que se establezca un régimen de visitas con el menor de semanas alternos, un día entre semana y la mitad de los períodos vacacionales. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba solicitando:" 1.- La guarda y custodia del menor se adjudique a la madre por ser la más idónea. 2.- El uso del domicilio familiar, para la madre, por ser el interés más necesitado de protección. 3.- La Patria potestad del menor sea ejercida por ambos progenitores. 4.- Régimen de visitas de fines de semana alternos; un día entre semana y la mitad de vacaciones de Navidad; mitad de vacaciones Semana Santa y un mes de vacaciones en verano. 5.- Pensión de alimentos para el menor, 600 mensuales, y cuando Dª Isabel trabaje jornada completa, puede reducirse a 480 la contribución económica. 6.- El 50% de los gastos extraordinarios."

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador Sr. D. Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de D. Germán , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: es absolutamente incierto que los problemas de convivencia hayan surgido por una falta de responsabilidad del demandado en la convivencia familiar puesto que cuando nace el hijo de la pareja esos problemas ya existían. El demandado ha compartido el cuidado y la atención de su hijo desde un principio, es más cuando el menor nació y con el único ánimo de disfrutar de sus tareas de padre estuvo veinte días de vacaciones. Es cierto que la actora decidió solicitar la excedencia, pero no únicamente por el cuidado del hijo sino que hubo otras importantes razones que le llevaron a adoptar esta decisión como el hecho de que tenía dificultades en el trabajo, problemas cervicales y problemas de depresión, autoestima etc... y el nacimiento de su hijo le supuso encontrarse triste, irascible y muy agobiada. La relación se ha deteriorado por la peculiar manera que la actora tiene de entender una relación sentimental ya que sin ser consciente de ello intentaba limitar la vida de mi mandante entendiendo la relación de pareja como algo irrespirable, absorbente y posesivo. Es cierto que D. Germán es ingeniero y tiene unos ingresos superiores a 2500 euros mensuales por catorce pagas pero hay que tener en cuenta que en estos momentos cobra 350 euros más al mes por ser líder y que en el momento que deje de serlo dejará de percibirlos y además, que 176 euros de su nómina son retribución en especie al comer en la fábrica. En cuanto a la medida solicitada de atribución de la vivienda familiar a la actora, hay que tener en cuenta que en el presente caso se trata de una pareja no casada, que la propiedad de la vivienda pertenece exclusivamente a mi mandante y que sobre la misma existe una importante carga hipotecaria, que lógicamente va a tener que asumir el demandado. Una medida así sólo se justifica por el interés del menor y en este caso existen una serie de circunstancias que ponen de manifiesto que los intereses del hijo están protegidos. Pues bien, la madre ha vivido hasta el año 1999 con sus padres y durante la convivencia con mi mandante (5 años), la actora ha pasado gran parte del día con ellos quedándose a comer en su casa y regresando a la vivienda familiar cuando mi mandante volvía de trabajar. El niño comía y dormía la siesta todos los días entre semana y un día los fines de semana con sus abuelos maternos. El piso de los padres de la actora tiene 200 metros, consta de 4 habitaciones y ellos viven solos. En cuanto al resto de las medidas sus peticiones se contienen en el suplico de la demanda. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia en la que se acuerde: 1.- Otorgar la guarda y custodia del hijo común a la madre. 2.- Atribuir el uso del último domicilio familiar al padre. 3.- Acordar que la patria potestad sobre el menor la ostenten ambos padres. 4.- Fijar como régimen de visitas el ofrecido de adverso con las siguientes ampliaciones: Hasta que el menor tenga 3 años. Ampliar en el sentido, de que sean dos días entre semana el derecho de visitas del padre y que las vacaciones de verano de ambos padres, dada la edad del menor sean en dos periodos de 15 días. Asimismo solicita esta parte la mitad de los días festivos y la posibilidad de ampliar los fines de semana, cuando coincida día festivo o puente. El día de cumpleaños del menor y cumpleaños del padre, en el supuesto de que no le corresponda visita con el padre, que el menor pueda estar en su compañía durante al menos 2 horas. Cuando el menor cumpla tres años. El régimen de visitas que esta parte solicita es el siguiente: -Fines de semana alternos, desde el viernes hasta el domingo. Asimismo solicita esta parte la mitad de los días festivos y la posibilidad de ampliar los fines de semana, cuando coincida día festivo o puente. -Dos tardes a la semana, teniendo en cuenta el horario laboral del padre- Mitad de navidad y semana santa en turnos rotatorios.

Un mes en las vacaciones de verano, divididos en dos periodos de 15 días cada uno. - El día del cumpleaños del menor y cumpleaños del padre, en el supuesto de que no le corresponda visita con el padre, que el menor pueda estar en su compañía al menos 2 horas. 5.- Fijar a cargo del padre en concepto de pensión por alimentos para el hijo Felipe la cantidad de 500 mensuales para el caso de conceder a D. Germán el uso del domicilio familiar. Subsidiariamente y en caso de no conceder a mi mandante el uso del domicilio familiar. Fijar una pensión de alimentos para el hijo de 240 . 6.- Acordar que el pago de los gastos extraordinarios sean abonados por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, siempre que exista conocimiento y consentimiento de ambos."

TERCERO.- Conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, éste solicitó se dicte sentencia de conformidad con el resultado de la prueba que en este procedimiento se practique.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Isabel , representada en autos por la Procuradora Doña Maria Asunción Martínez Chueca, frente a Don Millán , representado en autos por el Procurador Don Javier Araiz, debo establecer y establezco las siguientes medidas definitivas en relación al menor Felipe . Se atribuye a la madre la guarda y custodia del citado hijo menor, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad. En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia que Don Millán mantendrá con el hijo, procede establecer lo siguiente: dos días entre semana que el padre elegirá en función de su horario laboral que deberá comunicar a la madre, sin que proceda concretar los horarios de recogida del menor ya que irá en función del horario laboral del padre y ambos pueden ser capaces de regular dicha cuestión concreta conforme a los intereses de su hijo. Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo. Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en las vacaciones de verano, dividido en dos periodos de quince días cada uno, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares. Igualmente el día del cumpleaños de menor y del cumpleaños del padre, si no corresponde al padre derecho de visita podrá estar en compañía del niño durante dos horas que ambos progenitores acordarán. Días festivos no coincidentes con fines de semana también de forma alterna desde las 10 de la mañana y hasta las 20 horas con posibilidad además de que en los casos de que los días festivos se unan a través de el denominado puente con el fin de semana, se alargue desde el final del ultimo día lectivo hasta las 20 horas del ultimo festivo a favor de aquel a quien le corresponda el fin de semana. Se atribuye a Doña Isabel el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 por un periodo de tres años a contar desde la presente sentencia, momento en que cesará el derecho de uso y podrá entrar en el disfrute de la vivienda Don Millán , propietario de la misma. Don Millán abonará como contribución al sostenimiento del hijo común la cantidad de 500 euros mensuales que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe y se revalorizarán en enero de cada año, conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya. Amos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención al hijo común se produzcan. No procede hacer expresa imposición de costas."

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 7de marzo de 2006 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Fallo. Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de Dª. Isabel , y estimando igualmente en parte la impugnación de la sentencia que sostiene el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en representación de D. Millán , ambas, -apelación e impugnación-, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, con fecha 4 de mayo de 2005, en el Proceso especial en materia de familia nº 1836/2004, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en los siguientes pronunciamientos: A.- Se atribuye a Dª. Isabel el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la c/ CALLE000 , nº NUM000 NUM001 en tanto en cuanto ello sea preciso para atender las necesidades habitacionales del hijo común de los aquí litigantes, Felipe . B.- D. Millán abonará como contribución al sostenimiento del hijo común la cantidad de 430 euros mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se revalorizarán en enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya. Confirmando la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos. Sin realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 477/2.3º L.E.C , éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a un único motivo: infracción por inaplicación de los arts. 4 y 5 de la Ley Foral 6/2000 de 3 de julio sobre igualdad jurídica de las parejas estables y aplicación indebida del art. 96 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Por auto de fecha 22 de junio de 2006 dictado por esta sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, el Mº Fiscal mostró su conformidad con las pretensiones formuladas por la parte recurrente solicitando la estimación de su recurso de casación y la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- El día diecisiete de octubre de dos mil seis, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes y el Mº Fiscal informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados. En la votación de la sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO anunció la formulación de voto particular por disentimiento del criterio mayoritario de la Sala.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los términos en que quedó planteada la litis y su resolución en la instancia.

La actora, hoy recurrida, doña Isabel y el demandado, ahora recurrente, don Germán , que trabaron relación en el año 1997, iniciaron en el año 1999 su convivencia como pareja en la vivienda que éste último adquirió para sí en febrero de ese mismo año en la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona, constituyendo en ella ambos su domicilio. Fruto de esta relación nació el 1 de abril de 2003 su hijo Felipe . La vida en común de la pareja quebró en el segundo semestre de 2004, aunque ambos progenitores siguieron compartiendo la vivienda, acogida al régimen de protección oficial, que -no se discute en autos- es propiedad exclusiva del demandado, quien paga las cuotas de amortización del préstamo hipotecario en su día concertado para la compra.

El 25 de noviembre de 2004 doña Isabel promovió frente a don Germán demanda de medidas relativas al hijo común en la que solicitó la atribución de la guarda y custodia del menor, el uso del domicilio familiar, el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, el señalamiento de un régimen de visitas paterno-filial, una pensión de alimentos para el menor de 600 euros mensuales reducible a 480 cuando la madre trabajara a jornada completa y la asunción por el demandado del 50% de los gastos extraordinarios; medidas que reiteró sin variación alguna en el escrito de alegaciones a la prueba.

El demandado se opuso en parte a la demanda, refiriendo su desacuerdo con las medidas postuladas en ella a la atribución del uso de la vivienda familiar y a la cuantía de la pensión de alimentos, respecto de las que, en la contestación a la demanda, solicitó la conservación por él del uso de la vivienda de su propiedad y la fijación de la pensión al hijo en 500 euros o en 240 si no se le concediera el uso del domicilio, manifestando, en el escrito de alegaciones a la prueba, en respuesta a la invitación al acuerdo dirigida a las partes por la Juzgadora, que mostraría su conformidad con la atribución a la actora del uso del domicilio familiar por tres años y la fijación en tal caso de la pensión a su cargo en 500 euros mensuales.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona dictó el 4 de mayo de 2005 sentencia en la que, sobre los dos extremos en conflicto, acordaba atribuir a doña Isabel el uso y disfrute de la vivienda familiar por un período de tres años a contar de la fecha de la sentencia, y fijar en 500 euros mensuales la contribución del demandado al sostenimiento del hijo común.

La demandante recurrió en apelación esta sentencia para solicitar, con carácter principal, la asignación del uso de la vivienda familiar sin limitación temporal alguna y la fijación en 670 euros mensuales de la contribución del demandado al sostenimiento del hijo común o, subsidiariamente, el aumento de esta pensión en 450 euros mensuales desde la fecha de cese del uso de la vivienda. El demandado se opuso al recurso, pidiendo, como el Ministerio Fiscal, su desestimación; pero, con carácter subsidiario, para el supuesto de revocación de la limitación temporal del uso, impugnó también el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, solicitando su fijación en 240 euros mensuales.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó el 7 de marzo de 2006 sentencia por la que, estimando parcialmente el recurso de apelación y también en parte la impugnación deducida, con revocación parcial de la resolución de primer grado, atribuyó a doña Isabel el uso y disfrute de la vivienda familiar en tanto en cuanto ello fuera preciso para atender las necesidades habitacionales del hijo común de los litigantes y fijó en 430 euros mensuales la contribución de don Germán al sostenimiento del hijo.

La Sala de instancia razona, en síntesis, a) que el régimen tuitivo del interés de los hijos instaurado en el artículo 96 del Código Civil , que atribuye el uso de la vivienda familiar en las situaciones de crisis a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden no puede ser objeto de modalización por el hecho de ser el hijo fruto de una unión estable de naturaleza no matrimonial; b) que, habiendo hijos menores o incapacitados, la norma legal no impone la fijación de un límite temporal al uso como el que obliga a señalar no habiéndolos; c) que, aunque en determinadas circunstancias esta atribución del uso puede ser modalizada en cuanto a su duración temporal, tales circunstancias no concurren en el supuesto enjuiciado, no hallando en consecuencia la Sala argumentos bastantes para limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar, y d) que, dados los recursos económicos de que dispone y las cargas que soporta el progenitor demandado, resulta adecuada la cifra de 430 euros mensuales como contribución al sostenimiento del hijo común.

La representación procesal del demandado preparó e interpuso frente a la citada sentencia recurso de casación, al amparo del interés casacional determinado por la inexistencia de jurisprudencia de este Tribunal Superior de Justicia en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar en parejas estables, articulando en el escrito de interposición un único motivo de casación en el que denuncia la infracción, por inaplicación de los artículos 4 y 5 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio , sobre igualdad de las parejas estables, y la infracción por aplicación indebida del artículo 96 del Código Civil .

SEGUNDO.- La atribución del uso de la vivienda familiar tras el cese de la convivencia de la pareja estable con descendencia.

En el desarrollo argumental del motivo aduce, en primer término, el recurrente: a) que, al aplicar el artículo 96 del Código Civil la Sala de instancia equipara de manera total y absoluta los derechos del miembro de la pareja estable a los de cónyuge, pese a tratarse de situaciones diferenciadas que la Ley Foral 6/2000 no ha querido tampoco equiparar; b) que no hay en la citada Ley Foral una efectiva laguna sobre el uso de la vivienda familiar tras el cese de la vida en común de la pareja sino una clara voluntad de excluir para estas uniones las medidas que el artículo 96 del Código Civil prevé para las matrimoniales; y c) que, tratándose de una materia regulada en su integridad por Ley Foral no cabe resolver las cuestiones que suscite recurriendo al Derecho civil común y menos a una normativa que como la desarrollada en el Título IV del Libro I se refiere sólo al matrimonio.

1. La aplicación analógica del artículo 96.1 del Código Civil a las parejas estables con descendencia: su fundamento constitucional.

Censura de entrada el recurrente (ap. 3.3) la que considera indebida equiparación de la pareja estable al matrimonio llevada a cabo por la sentencia de apelación.

No comparte la Sala tal apreciación. La Sala de instancia no afirma en ningún momento la identidad, semejanza o analogía entre parejas estables y matrimonios, ni funda en ella la aplicación del artículo 96, párrafo primero, del Código Civil al hijo de los litigantes y a la madre bajo cuya guarda queda.

Tanto la doctrina constitucional, como la jurisprudencia, han venido declarando que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, sino realidades jurídicamente distintas (ss. 18/1990, de 15 noviembre, 222/1992, de 11 diciembre y 155/1998, de 13 julio, del Tribunal Constitucional y 22 julio 1993, 23 julio 1998 y 17 junio 2003, del Tribunal Supremo ) que, como tales, posibilitan al legislador un tratamiento jurídico diferenciado y una diversa atribución de derechos y obligaciones (ss. 155/1998, de 13 julio y 180/2001, de 17 julio, del Tribunal Constitucional), siempre que responda a un fin discernible y legítimo y que no incurra con ella en desproporción manifiesta (s. 222/1992, de 11 diciembre, del Tribunal Constitucional).

El hecho de constituir realidades diferenciadas y el respeto a la libre opción de quienes, pudiendo, no quieren contraer matrimonio, en ejercicio del derecho que les confiere el artículo 32.1 de la Constitución Española , justifican la inaplicación general e indiscriminada a las parejas no casadas de las disposiciones relativas al matrimonio (ss. 184/1990, de 15 noviembre y 180/2001, de 17 septiembre , del Tribunal Constitucional y 24 noviembre y 30 diciembre 1994 y 4 marzo 1997, del Tribunal Supremo ) y, en particular, la inaplicación a su ruptura de las que regulan los efectos entre cónyuges de la nulidad, la separación o el divorcio. Partiendo de aquella libertad, las diferencias de trato entre cónyuges y parejas de hecho no están desprovistas de una justificación objetiva y razonable (Decisión de 26 enero 1999 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Saucedo Gómez c. España-). El Tribunal Supremo, que en algunas de sus sentencias se mostró proclive a la extensión analógica de los artículos 96 (s. 16 diciembre 1996) y 97 (ss. 5 julio 2001 y 16 julio 2002) del Código Civil a las parejas estables, parece rehusar en las más recientes de 12 de septiembre y 5 de diciembre de 2005 su aplicación por analogía legis a estas uniones, desde el entendimiento de que -en el actual marco normativo- comportaría inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y, más especialmente, una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad.

Si bien la libertad de elección por el matrimonio o la unión de pareja es la que legitima, en principio, el tratamiento diferenciado de estos dos tipos de convivencia (s. 180/2001, de 17 septiembre, del Tribunal Constitucional), la imputación de este distinto tratamiento a la decisión libremente adoptada por los sujetos obliga a distinguir, en las uniones estables, las previsiones y medidas que afectan sólo a los integrantes de la pareja de las que tienen como destinatarios a los hijos, ya que -como recuerda la sentencia 184/1990, de 15 noviembre, del Tribunal Constitucional - éstos son iguales ante la ley con independencia de su filiación (art. 39.2 CE ) y, habidos dentro o fuera del matrimonio, deber recibir de sus padres asistencia de todo orden (art. 39.3 CE ), precisamente, y entre otros motivos, porque su filiación y su condición matrimonial o no matrimonial es el resultado de decisiones ajenas a los mismos.

Lo que ha determinado y -como se verá- justifica la aplicación al caso del artículo 96, párrafo primero, del Código Civil no es la similitud o semejanza de la relación de pareja estable con el matrimonio, sino la de la situación de los hijos, habidos en el seno de una u otra unión, frente a sus progenitores en los casos de ruptura de la vida de pareja. Y es que -en palabras de la reciente sentencia 154/2006, de 22 mayo, del Tribunal Constitucional - ambas filiaciones, la matrimonial y la no matrimonial, "determinan el establecimiento de una idéntica relación jurídica entre los progenitores y el hijo..., no existiendo diferencia alguna entre una y otra modalidad en su origen".

El artículo 96, párrafo primero, del Código Civil , anteponiendo a cualquier otro el interés de los hijos, que el legislador presupone en estas crisis familiares el más necesitado de protección, establece en su beneficio, aunque de forma mediata pueda redundar en provecho del cónyuge en cuya compañía queden, la atribución judicial del uso de la vivienda que venía constituyendo el hogar familiar, a fin de aminorar el impacto que en sus condiciones de vida pudiera tener la ruptura de la convivencia de sus progenitores. La disposición legal, por su ubicación sistemática en el Título IV "Del matrimonio", dentro del Capítulo IX "De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio", está desde luego contemplando las crisis en el seno de la familia matrimonial y por derivación la tutela de los hijos habidos en ella. Pero -como ya se ha dicho- la relación jurídica paterno-filial es idéntica en los dos expresados modelos familiares y semejante también en ambos la situación que para los hijos se deriva del cese de la vida en común de sus progenitores. La razón que en la familia matrimonial inspira la medida dispuesta en beneficio de los hijos por el artículo 96, párrafo primero, del Código Civil , cuando tal crisis se produce, es asimismo reconocible en la familia constituida por una pareja no casada y los suyos, siendo esa identidad de razón la que justifica y reclama la extensión a ésta última de la disposición legalmente prevista para aquella (ubi eadem est ratio, eadem iuris dispositio debet esse), mediante el recurso a la analogía que el artículo 4.1 del Código Civil autoriza cuando -en palabras de la Exposición de Motivos del Texto articulado del Título Preliminar- "la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible, por consideraciones de identidad o de similitud, al supuesto no previsto" en ella. La identidad de razón se ve además corroborada, en estos casos, por la justa consideración como "familia" de las uniones estables con descendencia (ss. 13 junio 1979 -Marckx-, 18 diciembre 1986 -Johnston-, 26 mayo 1994 -Keegan- y 27 octubre 1994 -Kroon y otros- del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y la no menos fundada calificación como "familiar" de la vivienda que sus miembros comparten y constituye su hogar.

En casos, como el enjuiciado, de ruptura de una pareja estable con descendencia común, la aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 96 del Código Civil representa un recurso integrador no sólo posible sino obligado o requerido constitucionalmente por el principio de igualdad ante la ley sin discriminación por razón de nacimiento del artículo 14 de la Carta Magna y por el mandato recogido en el artículo 39, aps. 2 y 3 , de la misma, que obliga a los poderes públicos a asegurar la "protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación", y a los padres a "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio". La proscripción constitucional de cualquier discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales hace de la limitación de la protección legal "ex art. 96.1" del Código Civil a los primeros una laguna de ineludible integración judicial con su extensión analógica a los segundos. Ha de recordarse que, con arreglo a una consolidada doctrina constitucional (ss. 32/2004, de 8 marzo y 154/2006, de 22 mayo , del Tribunal Constitucional), los órganos judiciales pueden vulnerar el derecho a la igualdad ante la Ley si aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo "que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables", cuando -como aquí sucede- ello es posible con los recursos hermenéuticos y -añadiremos- integradores que el ordenamiento jurídico ofrece.

La aplicación de la previsión contenida en el artículo 96, párrafo primero, del Código Civil a las uniones estables con descendencia común ha sido generalmente aceptada por la doctrina científica y la jurisprudencia sobre las bases constitucionales y legales a que acaba de hacerse mención. Implícita en los fundamentos del Auto del Tribunal Constitucional 321/1996, de 8 noviembre y explícita en la sentencia de 7 de julio de 2004, del Tribunal Supremo , aunque embebida en el principio general de protección al conviviente perjudicado, que inspira el citado precepto legal, tal aplicación normativa aparece también recogida en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales (así, entre otras, en las sentencias de las de Salamanca de 29 junio 1995, Alicante 18 septiembre 1995, Córdoba 29 abril 1998, Madrid 23 septiembre 1998, Burgos 25 junio 1999, Alicante 17 septiembre 1999, Asturias 14 marzo 2000, Alava 8 marzo 2001, Murcia 10 diciembre 2002, Castellón 9 abril 2003, Badajoz 28 mayo 2003, Orense 4 febrero 2004, Huelva 30 junio 2004, Madrid 2 julio 2004, Las Palmas 14 diciembre 2004, Navarra 4 julio 2005 o Málaga 31 enero 2006 ).

2. La exclusión o consciente omisión por la Ley Foral 6/2000 de una medida similar a la del artículo 96.1 del Código Civil .

Sostiene asimismo la parte recurrente en el desarrollo del motivo (aps. 3.3 y 3.2) que la ausencia de una norma atributiva del uso de la vivienda familiar, en los casos de ruptura de la pareja con o sin descendencia, dentro de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio , para la igualdad jurídica de las parejas estables, no es consecuencia de una simple omisión del legislador navarro, sino resultado de una consciente, voluntaria y deliberada exclusión para esta clase de uniones de una normativa similar a la del artículo 96 del Código Civil , por lo que no existe laguna legal alguna que justifique la aplicación o extensión de las medidas que contiene.

La Sala no comparte tampoco tal planteamiento. La aplicación de la medida prevista en el párrafo primero del artículo 96 a las parejas estables con hijos comunes no aparece excluida por ninguna disposición de la Ley Foral 6/2000 , ni viene determinada por una insuficiencia normativa suya que reclame la aplicación supletoria del Código Civil.

A) Si la Ley Foral 6/2000 hubiera excluido explícitamente para las uniones estables con descendencia la posible atribución judicial del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedaran, la consecuencia que de dicha exclusión habría de seguirse, a tenor de lo expuesto anteriormente, no sería el ineludible rechazo judicial para estas uniones de una medida como la prevista para las matrimoniales con hijos en el artículo 96 del Código Civil , sino, más en rigor, el justificado planteamiento jurisdiccional de la cuestión de inconstitucionalidad de la norma legal supuestamente excluyente de la medida, en cuanto vendría a introducir, sin posible corrección judicial, una patente discriminación en la protección dispensada a los hijos matrimoniales y no matrimoniales en las crisis de convivencia de sus progenitores. Y es que, no admitiendo la filiación por naturaleza discriminación alguna por razón de su origen -matrimonial o no matrimonial- la opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad, lo mismo que las interpretaciones de la regulación legal que la determinen, ocasionan -como advierte la sentencia 154/2006, de 22 de mayo, del Tribunal Constitucional - una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el artículo 14 de la Constitución .

No es éste sin embargo el caso. Ni los artículos 4 y 5 cuya inaplicación denuncia el recurso, ni ningún precepto de la Ley Foral 6/2000 excluye la posibilidad de extender a los hijos de uniones estables y al miembro de la pareja en cuya compañía queden la medida que, en interés de los hijos matrimoniales, prevé para las crisis conyugales el repetido artículo 96, párrafo primero, del Código Civil . Lejos de ello, el tenor del artículo 10.2 de la Ley Foral , al autorizar al Juez para que acuerde "lo que estime procedente respecto de los hijos e hijas comunes (de las parejas) en beneficio de éstos y previa audiencia de los mismos", está proporcionando cobertura legal a cuantas medidas reclame la adecuada protección de sus intereses, incluida la de su continuidad en el hogar familiar en compañía del progenitor encargado de su guarda, pues, agotadas en su apartado 1 las previsiones relativas a la "guarda y régimen de visitas de los hijos" que intitulan el precepto, las contenidas en el apartado 2 no pueden entenderse referidas nuevamente y de forma limitada a ellas.

B) Ciertamente, la Ley Foral que regula en sus artículos 4 y 5 la disolución por cese de la convivencia de las parejas estables no contiene medida alguna sobre el uso de la vivienda familiar. La especialidad de su objeto y la tendencial exhaustividad de su regulación legal impiden considerar como laguna de su normativa la simple omisión en ella de medidas semejantes a las establecidas para los matrimonios, y limitan el recurso a su heterointegración con las disposiciones referidas a ellos en el Código Civil.

Debe sin embargo insistirse en que la aplicación del artículo 96, párrafo primero, del Código Civil al caso aquí enjuiciado no viene determinada por el carácter parcial, fragmentario o incompleto de la regulación civil foral de las parejas estables y la supletoriedad de dicho Código, sino porque, siendo aquel precepto legal aplicable, en las crisis conyugales (nulidad, divorcio o separación), a los matrimonios navarros con hijos, en beneficio de éstos, su inaplicación en casos de cese de la convivencia a parejas estables con descendencia sujetas a la Ley Foral originaría para sus hijos comunes una discriminación por razón de su nacimiento o del carácter de su filiación contraria al artículo 14 de la Constitución y a la protección sin distinciones que los poderes públicos están llamados a asegurarles a tenor del artículo 39 de la misma Carta Magna.

En suma, la laguna que la extensión analógica de aquella norma civil general viene a integrar no es la de la Ley Foral 6/2000 , pese a que pudo ser también cubierta por ella mediante una previsión paralela, sino la del Código Civil que, en la reforma de la Ley 30/1981 , limitó la medida en cuestión a las crisis de los matrimonios con hijos, sin contemplar las de las uniones estables con descendencia, en la tutela de los intereses de la prole habida en unos y otras.

TERCERO.- La limitación temporal del uso de la vivienda familiar rechazada por la Sala de instancia.

Como antes se ha indicado (FD 1º), la sentencia de apelación revoca la de primer grado, que atribuyó a doña Isabel el uso y disfrute de la vivienda familiar por un período de tres años, y se lo asigna sin limitación de plazo en tanto en cuanto sea preciso para atender las necesidades habitacionales del hijo común de los litigantes, reduciendo al propio tiempo a 430 euros mensuales la contribución del demandado al sostenimiento del hijo, que la resolución de primer grado fijó en 500.

La sentencia del Juzgado, tras advertir que la limitación temporal en el uso de la vivienda es ajustada a derecho si las circunstancias del caso y la situación familiar lo aconseja en todas las uniones con descendencia, tanto de hecho como matrimoniales, entra a valorar las circunstancias personales de los litigantes (ocupación, ingresos, necesidades, naturaleza, titularidad y cargas de la vivienda) y concluye que tres años es un plazo suficiente para que doña Isabel pueda rehacer su vida con el hijo común, sin que para ello precise continuar en la vivienda de don Germán . La sentencia de la Audiencia Provincial, tras sentar que el régimen tuitivo del interés de los hijos instaurado en el artículo 96 del Código Civil no puede ser objeto de modalización por el hecho de ser el hijo fruto de una unión estable de naturaleza no matrimonial y admitir que en ciertas circunstancias la atribución del uso al hijo y al progenitor que asume su guarda puede ser modalizado en cuanto a su duración temporal, declara que estas circunstancias no concurren en el caso que nos ocupa, atendidas las consideraciones que seguidamente examina, para concluir que la Sala no halla "argumentos para limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar tal y como se hace en la sentencia recurrida".

El recurso, que no articula motivo alguno de infracción procesal en la valoración de la prueba, se opone a esta conclusión, defendiendo el criterio sustentado en el caso por la juzgadora de primera instancia, desde el entendimiento de que los derechos del menor quedan suficientemente protegidos y los del propietario demandado también atendidos con la continuidad del hijo y su madre en el uso de la vivienda familiar por tres años.

1. La irrelevancia en la medida del carácter matrimonial o no de la unión y su descendencia.

Reprocha el recurso la categórica afirmación de la sentencia recurrida según la cual "él régimen proteccionista... instaurado en el artículo 96 sobre la atribución del uso de la vivienda familiar... a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden no pueden ser objeto de modalización alguna en su aplicación, cuando el niño es fruto de una unión estable de naturaleza no matrimonial".

No obstante la literalidad del párrafo, la sentencia recurrida no mantiene que la medida legal, referida a las uniones matrimoniales con hijos, aunque extensiva a las no matrimoniales con descendencia, no sea susceptible de modalización en este solo último caso, sino que, admitiendo tal modalización temporal en todos -como inmediatamente después advierte- siempre que concurran determinadas circunstancias, lo que sin duda alguna pretende señalar -y esta Sala comparte- es que la atribución del uso al hijo y su guardador no puede ser objeto de modalización por el sólo hecho de ser el hijo fruto de una unión estable de naturaleza no matrimonial.

Tampoco la sentencia de primera instancia, que limitó a tres años la medida en cuestión, basó esta limitación en el carácter no matrimonial de la filiación y de la unión de sus progenitores, sino que lo hizo atendiendo a las concretas circunstancias del caso, tras advertir oportunamente que "de igual forma que se establece en uniones de hecho, puede propugnarse también una limitación del derecho de uso de la vivienda en las uniones matrimoniales".

Y es que la condición matrimonial o no matrimonial de los hijos y de la unión de sus procreadores de ningún modo puede llegar a constituir un factor determinante en la aplicación de la medida. Como pone de manifiesto la sentencia 154/2006, de 22 de mayo, del Tribunal Constitucional , "la condición extramatrimonial no podría aceptarse como causa de desigualdad de trato, dado que sería expresión de una minusvaloración a la que la Constitución quiere poner barrera, pues es notoria la posición de desventaja y, en esencia, de desigualdad sustancial que históricamente han conllevado las relaciones extramatrimoniales frente a las matrimoniales, así como los efectos desfavorables para los hijos nacidos de aquellas".

La posible sujeción a plazo del uso de la vivienda y ajuar familiar por el hijo y el guardador no titular es pues una cuestión común a todos los supuestos de aplicación del artículo 96, párrafo primero, del Código Civil , que no tolera diferenciación alguna por el carácter matrimonial o no de la familia en que se suscite.

2. La posible limitación temporal del uso atribuido en consideración a las circunstancias.

El recurso, considerando rechazada de raíz en la sentencia recurrida cualquier modalización, defiende la posible limitación temporal del uso de la vivienda por razones de equidad en consideración a las circunstancias del caso (ap. 3.4).

Establece el artículo 96 del Código Civil en su párrafo primero que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

Una interpretación rigurosamente literal de la norma ha conducido en ocasiones a afirmar que, ante uniones con hijos confiados al cuidado de uno de los progenitores, tal atribución es automática, imperativa e ineludible. Frente a ella ha prevalecido sin embargo en la doctrina y la jurisprudencia la exégesis que, atendiendo más que a la letra de la norma, a su espíritu y finalidad, explica la asignación legal del uso a los hijos y a su guardador desde la consideración del legislador de que, normal o comúnmente, en la generalidad de los casos, la permanencia o continuidad de los primeros en el que ha venido siendo hogar de la familia y marco de su convivencia representa el interés más necesitado de protección; consideración ésta, asentada en la experiencia de la vida, que no excluye el posible reconocimiento en determinadas circunstancias de un interés más atendible o necesitado de tutela en el progenitor apartado de la compañía de los hijos, ni hace en todo caso necesaria la satisfacción de aquel interés con la atribución del uso de la vivienda familiar. Desde esta óptica, la norma legal no impone ponderar en cada caso los intereses enfrentados -el de los hijos y de su guardador con el del progenitor privado de su compañía- para decidir el conflicto en beneficio del más necesitado de protección, como sucede cuando éste se produce entre cónyuges sin descendencia (cfr. art. 96, párr. tercero, CC ), porque, habiendo hijos, el legislador declara ya de entrada prevalente la tutela de su interés, sin la exigencia de mayor justificación; pero sí permite inaplicar la medida legal concebida en su beneficio ante situaciones o en circunstancias singulares, debidamente probadas, que pueden hacer del interés del progenitor separado de ellos el más necesitado de protección o evidenciar la más adecuada satisfacción del interés de la prole sin el recurso a esta medida o con otras determinaciones sustitutorias de la misma.

Si el artículo 96 del Código Civil no hace ineludible la asignación del uso de la vivienda familiar a los hijos y el progenitor que los tiene en su compañía, ni excluye de manera definitiva su posible atribución al otro, es obvio que tampoco impide la posible limitación temporal del uso asignado a los primeros ante la concurrencia de cualificadas circunstancias que la justifiquen en equidad.

Sucede que en el supuesto de autos la sentencia recurrida no funda el rechazo de esta limitación -señalada en la resolución de primer grado- en la imposibilidad legal de su establecimiento, sino en su falta de justificación en las circunstancias del caso. La Sala de instancia, tras reconocer como "cierto que en determinadas circunstancias, esta atribución de la facultad de uso... puede ser modalizada en cuanto a su duración temporal", advierte que "estas circunstancias no concurren en el caso que nos ocupa", y termina declarando, a partir de su valoración, que no halla "argumentos para limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar tal y como se hace en la sentencia recurrida" (FD 1º).

3. La valoración de las circunstancias concurrentes y su revisión casacional

La divergencia entre las sentencias de las dos instancias no responde pues a una distinta interpretación del artículo 96, párrafo primero, del Código Civil , sino a una diversa valoración de las particulares circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado que, si a la juzgadora de primer grado condujo a limitar la extensión del derecho de uso de la vivienda a tres años, el tribunal de apelación no juzga determinante ni justificativa de tal limitación.

El recurrente combate esta última valoración que, a su entender, no desvirtúa la de primera instancia, ni conjuga con acierto los derechos del hijo con el de propiedad del progenitor demandado, y defiende la que en la sentencia del Juzgado de Familia sustentó la limitación temporal del uso de la vivienda familiar (ap. 3.5).

Ante tal planteamiento impugnatorio no es ocioso recordar que el recurso de casación no tiene por objeto la sentencia de primera instancia, sino la de apelación (ss. 5 julio 1999, 28 septiembre 2005 y 4 mayo 2006, del Tribunal Supremo y 3 junio 1997 y 25 noviembre 1999 de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra ) y que, conforme a una reiterada jurisprudencia (ss. 29 septiembre 1997, 27 julio 1998 y 30 octubre 2000, del Tribunal Supremo), no cabe en este extraordinario recurso contraponer o confrontar las valoraciones realizadas en las dos sentencias de instancia proponiendo al tribunal la asunción de la primera, como más justa, equitativa y adecuada a la realidad; siendo como es objetivo de la casación, en correspondencia con la función nomofiláctica que cumple y se ha visto reforzada en la nueva legalidad (Autos de 5 abril y 13 septiembre 2005 del Tribunal Supremo y de 9 octubre 2001 de este Tribunal Superior y ss. 23 octubre 2002 y 4 febrero 2006, de este Tribunal Superior ), el control de la conformidad al ordenamiento jurídico sustantivo o material de la sentencia de apelación.

Pues bien, la sentencia recurrida, al atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo de los litigantes y a la demandante, sin el límite de tres años establecido en la de primera instancia, en nada vulnera el citado artículo 96 del Código Civil , pues de su texto no se deriva la necesidad de señalar un plazo al uso atribuido. La discrepancia de la parte con la medida en cuestión y su impugnación tan sólo podría referirse pues a la valoración judicial de las circunstancias que en la sentencia recurrida condujo a suprimir aquella limitación temporal. No puede desconocerse sin embargo que esta valoración, amparada en la equidad atemperadora o correctora del rigor de la norma estricta, se integra en las facultades discrecionales reservadas a los juzgadores de instancia que, en cuanto tales, se hallan sustraídas al control casacional, según ha venido declarando de manera constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus sentencias de 1 diciembre 1994, 12 julio 1999, 20 mayo 2004 y las que en ellas se citan; de suerte que tal revisión tan sólo sería admisible cuando en el ejercicio de esa potestad el tribunal de instancia hubiera partido de premisas de hecho erróneas, lo que el recurso ni siquiera denuncia, o se hubiera conducido de manera arbitraria, caprichosa, desorbitada o irracional (ss. 9 mayo 1983 y 22 junio 1984), proceder que tampoco en el supuesto enjuiciado resulta apreciable.

En su consecuencia, procede la desestimación del motivo único de casación formulado y, con él, la del recurso interpuesto.

CUARTO.- Las costas de la casación

Siendo la sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto, procede imponer al recurrente las costas de la casación, en aplicación del principio del vencimiento objetivo que rige en la materia, conforme al artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala, por mayoría de sus componentes, ha adoptado el siguiente

FALLO

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de don Germán .

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada en grado de apelación el 7 de marzo de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de proceso especial de familia núm. 1836/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona/Iruña .

3º.- Imponer las costas de esta casación a la parte recurrente.

4º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta su sentencia, de la que formará parte el voto particular formulado, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

Voto Particular

Que, en forma de sentencia, formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO, por disentimiento del voto mayoritario, a la sentencia de ocho de noviembre de 2006, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso de casación núm. 14/2006 .

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO..- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia mayoritaria de que se disiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Lamento discrepar del voto mayoritario, un tanto rígido, pues considero que la ausencia de una regulación expresa de la materia litigiosa y la concurrencia de diversas circunstancias que confluyen en ella permiten una solución distinta al recurso de casación que nos ocupa.

La sentencia mayoritaria ya explica detalladamente los presupuestos fácticos del caso sometido a nuestra decisión -en lo esencial, vivienda privativa del padre/recurrente, relación afectiva de escasa duración- y, fundamentalmente, un dato jurídico de singular trascendencia: que la Ley Foral 6/2000 para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables, aplicable a los litigantes, no regula la cuestión controvertida, la atribución del uso de la vivienda familiar.

Desde mi percepción, y teniendo en cuenta que este recurso trasciende a la singularidad del caso concreto, creo que un adecuado enfoque del motivo casacional exige tener en cuenta diversos aspectos de la realidad social de estos momentos. Así, de un lado, entiendo que, como no podía ser menos, debe respetarse la libertad de aquellas personas que deciden unirse afectivamente al margen de las normas del matrimonio, pero en contrapartida aquéllas no pueden exigir luego, ni se les debe dispensar, unas soluciones legislativas previstas exclusivamente para el matrimonio. En esta línea se mueve la reciente jurisprudencia: "es preciso proclamar que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio -Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad" (sentencias del Tribunal Supremo de 12.9 y 5.12.2005 ).

Por otra parte, la realidad nos enseña cómo las relaciones de pareja, matrimoniales o no, cada vez tienen una menor duración, lo que se compadece mal con unas consecuencias -derivadas de la ruptura- de largo o indefinido alcance temporal.

Por fin, no será preciso abundar demasiado acerca de la larga permanencia de los hijos en el domicilio familiar, hasta el punto de que se puede afirmar que es difícil contemplar un supuesto de abandono de dicho domicilio antes de que el hijo cumpla, aproximadamente, los 25 años.

Descendiendo ya a la decisión mayoritaria, ésta se apoya en el principio de no discriminación consagrado en el art 39.2 de la Constitución , lo que le lleva a la aplicación del art 96.1 del Código Civil (CC), precepto éste que, por mucho que se diga, contiene un indisimulado automatismo ("...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden"). Mi discrepancia radica en que la proyección del principio constitucional señalado, ante la ausencia de regulación en la Ley Foral 6/2000 , y a la vista de la realidad social apuntada, no debe llevarnos a los extremos que consagra la sentencia mayoritaria.

En efecto, la solución del art 96.1 CC , como se sabe, está siendo fuertemente contestada desde diversos sectores. Desde mi punto de vista, debería buscarse en cada caso concreto la mejor solución para el menor, que no necesariamente ha de ser la del uso del domicilio familiar, y máxime si la vivienda es privativa de un miembro de la pareja, la relación ha tenido un corto recorrido y, además, si lo previsible es que el hijo permanezca en la casa hasta la edad que antes se ha apuntado; en suma, deben primar los intereses del hijo, pero contemplando también los derechos del titular de la vivienda, singularmente en los casos reseñados. Pero, sea como fuere, lo indudable es que el mentado art 96 CC es de inexcusable aplicación a las relaciones matrimoniales.

Mas entiendo que otra solución puede vislumbrarse para las uniones de hecho, ante la ausencia de regulación en la legislación especial y a la vista de la reseñada jurisprudencia que, por cierto, y como se ha visto, proscribe la aplicación analógica del repetido art 96 CC . En efecto, considero que lo que el principio de no discriminación indica es que el hijo no matrimonial no debe recibir peor trato que el matrimonial, que debe gozar de una vivienda tan digna como la asignada a éste, pero ello no implica que, necesaria e indefectiblemente, aquel hijo no matrimonial deba obtener idéntico tipo de habitación que el previsto para el hijo matrimonial, por discutible que sea tal solución: la proyección del principio de no discriminación, en suma, no debe llevarnos a la mecánica aplicación del art 96.1 CC . La atribución del uso de la vivienda familiar, así, sólo estaría justificada si ésa fuese la solución óptima para el menor, o si de las circunstancias del caso se desprendiese que no había otra opción satisfactoria para los intereses del hijo, habida cuenta además de la posible concurrencia de los factores tantas veces repetidos. Es decir, la no discriminación del hijo no matrimonial no tiene por qué conllevar remedios totalmente copiados del art 96.1 CC , no tiene por qué tolerar consecuencias más que discutibles, que lesionan o desconocen indefinidamente otros derechos.

Pues bien, de los hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que los concretos derechos del menor, sus "necesidades habitacionales" -como dice el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial-, pueden satisfacerse adoptando una solución distinta (otra vivienda), pues tales hechos evidencian las disponibilidades económicas de los progenitores, y muy singularmente del recurrente. Además, el padre solicitó desde el inicio del litigio que el uso de la vivienda familiar le fuese atribuido al hijo -y a su ex pareja, beneficiaria "per relationem", pero beneficiaria al fin y a la postre- durante un periodo de tres años, una solución muy plausible para los momentos consecutivos a la ruptura. En suma, considero que la sentencia dictada en la primera instancia compaginaba perfectamente los derechos del menor con la regulación establecida en la repetida Ley Foral 6/2000 , máxime si tenemos en cuenta, también, la escasa duración que tuvo la relación afectiva de los litigantes y la ambigüedad del fallo de la sentencia recurrida.

Porque, en efecto, este fallo plantea serias inquietudes. Si el disfrute de la vivienda privativa del recurrente se atribuye a la actora "en tanto en cuanto ello sea preciso para atender las necesidades habitacionales del hijo común...", en la práctica ello se traduce en que, posiblemente, aquél no recupere el pleno disfrute de su piso hasta que el hijo cumpla -aproximadamente- los 25 años de que venimos hablando (año 2028). Por otra parte, parece claro con dicho fallo que una posible nueva relación afectiva de la actora, asentada en la vivienda litigiosa, no alterará, ineludiblemente, las "necesidades habitacionales del hijo", situación que no merece más comentarios.

En definitiva, considero con el recurrente que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha infringido la Ley Foral 6/2000 , razón por la cual debe ser casada, con la consiguiente confirmación de la sentencia recaída en primera instancia.

SEGUNDO.- Las costas del presente recurso deben regirse por el art.398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, la Sala debió haber pronunciado, a juicio de quien suscribe este voto particular, el siguiente

FALLO

Declarar haber lugar al recurso de casación motivador del presente rollo 14/2006, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª) el día siete de marzo de 2006 en el rollo de apelación núm. 293/2005, sentencia que debe ser casada, confirmando plenamente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona en los presentes autos 1836/2004. Sin imposición de las costas de esta casación.

Tal es mi opinión, que como justificación de este voto de disentimiento se publicará y notificará con la sentencia mayoritaria.