BDB AP Castellón de la Plana 10095/2007
Fecha: 4 de junio de 2007
Órgano: Audiencia Provincial de Castellón de la Plana
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET
Sentencia: 81 / 2007
Recurso: 17 / 2007
Rollo: 17 / 2007
Resumen:
Divorcio. Alimentos a los hijos. Establece el artículo 93 CC que el Juez, en todo caso, en las resoluciones que pongan fin a procesos derivados de nulidad, separación o divorcio, debe pronunciarse sobre la contribución de cada progenitor a los alimentos que deban percibir los hijos comunes, atendiendo para ello a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Esta última previsión concuerda con lo dispuesto en el artículo 146 CC que determina que la cuantía de los alimentos será proporcionada a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante, y este criterio se reitera en el artículo 147 al prever el aumento o disminución de los mismos atendiendo al cambio de circunstancias de aquéllos.

En la Ciudad de Castellón, a 4 de junio de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 20 de octubre de 2.006 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número Cuatro de Vinaróz, en los autos de Juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 370 de 2.005.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Rosendo , representado por el Procurador D. Pablo Medina Aina y defendido por el Letrado D. Pedro Rubén Balbuena, como apelada impugnante Dª Ana , representada por la Procuradora Dª Mª José Cruz Sorribes y defendida por la Letrada Dª Flor Nelly Acosta Guzmán, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Agustín Juan, en nombre y representación de Dª Ana frente a D. Rosendo , y en consecuencia declarar disuelto por DIVORCIO el matrimonio canónico contraído por ambas partes en Benicarlo (Castellón), el día 23-12-84, inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, al tomo 59, pag. 241, acordando las medidas siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Gaspar a la madre, manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

2.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: el mas amplio y libre, sin sujeción a horario, predominando siempre el acuerdo entre el menor y el padre debido a la edad del mismo (17 años).

3.-Se le atribuye a la esposa y al hijo menor de edad el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Benicarlo, con todos los muebles y ajuar que contiene, excepto los de uso personal del esposo.

4.- El demandado abonara a la madre del menor para el sostenimiento de este, en concepto de pensión por alimentos, la cantidad de 400 euros, que mensualmente serán ingresadas en la cuenta bancaria que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes, dicha cantidad se acomodara anualmente a las variaciones que sufra el I.PC. fijado por el I.N.E., u otro organismo que le sustituya, y ello para el supuesto de que el menor dejara de trabajar. En dicho supuesto el padre también abonara la mitad de los gastros extraordinarios que pueda generar el hijo menor relativos a su educación (libros, material escolar, repasos y actividades extraescolares, etc.), actividades educativas, lúdicas o deportivas, así como los gastos referentes a la salud que no sean cubiertos por la asistencia pública.

5.- Cada cónyuge abonara la mitad de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concedido por la C.A.M. (nº NUM001 ) que grava la vivienda familiar, así como la mitad de las cuotas mensuales del préstamo concedido por la C.A.M. nº NUM002 .

6.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Tales medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Rosendo , preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. De dicho escrito se dio traslado a la otra parte, cuya representación procesal presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida. Previo emplamiento de las partes se remitieron los autos a ésta Audiencia Provincial, donde fueron repartidos a ésta Sección Segunda.

Mediante Providencia de fecha 24 de junio de 2.005 se ordenó la formación del presente Rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, se tuvo por comparecida a las parte apelante y no constando el traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se devolvieron los autos al Juzgado de procedencia a los fines de la pertinente tramitación. Cumplimentado el traslado y remitidos de nuevo los autos a ésta Sección, se dejó constancia de su recepción mediante Diligencia de fecha 28 de febrero de 2.007. Por Providencia de fecha 2 de abril de 2.007 se tuvo por comparecida en esta instancia a la parte apelada impugnante. Mediante Auto de fecha 3 de abril de 2.007 se acordó el recibimiento a prueba en la alzada y la admisión de la solicitada por la parte apelada impugnante y se señaló para la vista el día 28 de mayo de 2.007. Habida cuenta que el Magistrado designado inicialmente Ponente integraría la Junta Electoral de Castellón, se designó nueva Ponente en sustitución del anterior. Llegado el día se llevó a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda, declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes acordando las medidas inherentes a dicho pronunciamiento.

El esposo, demandado en la instancia, se alza frente a dicha resolución solicitando en ésta alzada la revocación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo menor, que se fija en cuantía de 400 euros para el supuesto de que dejara de trabajar, así como, en igual supuesto, el pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

Por su parte la esposa, actora en la instancia, se opone al recurso e impugna la sentencia solicitando el pronunciamiento que acuerda no establecer pensión alimenticia a favor del hijo menor del matrimonio, fijándola para el eventual supuesto de que el mismo dejara de trabajar, e interesa se establezca para el presente y sin condición, en cuantía de 450 euros. Así mismo solicita se deje sin efecto el razonamiento contenido en la sentencia impugnada y no trasladado al Fallo, relativo al uso de la segunda vivienda por parte del esposo. Con carácter subsidiario solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Establece el artículo 93 CC que el Juez, en todo caso, en las resoluciones que pongan fin a procesos derivados de nulidad, separación o divorcio, debe pronunciarse sobre la contribución de cada progenitor a los alimentos que deban percibir los hijos comunes, atendiendo para ello a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Esta última previsión concuerda con lo dispuesto en el artículo 146 CC que determina que la cuantía de los alimentos será proporcionada a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante, y este criterio se reitera en el artículo 147 al prever el aumento o disminución de los mismos atendiendo al cambio de circunstancias de aquéllos.

De todo ello se desprende que el hecho que un hijo sea menor de edad y no esté emancipado no supone "per se" que siempre y en todo caso exista la obligación a cargo de sus progenitores de prestarle alimentos cuando, por las razones que fuese, tuviera rentas o patrimonio bastante para atender a sus necesidades (en este sentido, SAP Girona 18 de diciembre de 1996 ).

La decisión sobre el mantenimiento -en las condiciones a que se refiere la sentencia de instancia, fijación en los términos postulados por la impugnante, o supresión de la pensión de alimentos, se ha de partir de que Daniel, el hijo menor del matrimonio, que en la actualidad tiene 17 años y se halla próximo a cumplir la mayoría de edad -dentro de dos meses-, a los 16 años, no cursa estudios y se ha incorporado al mercado laboral. Así, se desprende del expediente remitido por el IES Iván , en el curso 2005/2006 dicho menor obtuvo nulo provecho, y según consta en el informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, desde el 10 de mayo de 2006, viene prestando sus servicios en la mercantil Chimo- Visen, SL., habiendo trabajado desde el inicio de 2006 y un mes en el año anterior -respectivamente- en otras dos empresas. En la exploración, Daniel manifestó que trabaja y cobra 600 euros al mes. De este modo, no cabe sino concluir que el menor ha optado por abandonar sus estudios, se halla introducido ya en el mercado laboral, y en la actualidad sus ingresos le dotan de autonomía económica, permitiéndole satisfacer sus necesidades. Por lo tanto, conforme a lo expuesto consideramos que no resulta exigible fijar una pensión de alimentos a su favor y cargo del padre.

A la anterior conclusión no obsta el hecho de que el menor padezca diabetes y en fecha 19 de octubre de 2006 fuera atendido en el servicio de urgencias del Hospital de Vinaróz como consecuencia de un episodio de hiperglucemia, y que el facultativo de inspección médica de la Seguridad Social, al ser requerido por facultativo para su autorización, no se opusiera a la extensión del parte de baja. Sin desconocer que dicha dolencia puede dar lugar a trastornos derivados de ella, es notorio que la misma -salvo casos severos- no impide llevar una vida normalizada, ni por tanto trabajar -como así lo demuestra el hecho de que así venga haciéndolo desde hace más de un año-, y la documentación aportada al respecto no acredita que el grado de enfermedad padecido le incapacite para la actividad que viene desempeñando.

Por lo demás, para el caso de que sea por la evolución de dicha enfermedad, o sea por otras causas, si el menor - incluso siendo ya mayor de edad, como es sabido- quedara en situación de ser acreedor de pensión de alimentos, resultaría viable la modificación de la medida que cuay adopción ahora se deniega.

TERCERO.- Compartimos las argumentaciones de la impugnante en cuanto se refiere a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, si bien en cuanto su conclusión no ha sido trasladada al Fallo tampoco podemos pronunciarnos ahora.

La única atribución de uso que se contempla en el artículo 96 del CC lo es de la vivienda familiar, y por ello la atribución del uso y disfrute de la llamada segunda vivienda es aspecto ajeno a las medidas de necesaria adopción que sigue al sobrevenir a la decisión sobre el estado civil. Como se razona en la SAP Valencia (Secc. 10ª) 12 de septiembre de 2000 con cita de las SSAP de Valencia de 16 de Enero de 1.992, y de Barcelona de 8 de Septiembre de 1.997, "no es posible determinar en un proceso matrimonial la utilización de una morada que no tenga la consideración de domicilio familiar, entendiendo por tal el lugar donde, de modo ordinario, se desarrolla la vida de la familia tanto en las relaciones interpersonales como en las relaciones con terceros, por lo que el artículo 96 del Código Civil no atribuye poder a los órganos judiciales para decidir sobre el uso de las segundas residencias al no afectar a los intereses familiares más necesitados de protección, (...) todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los cónyuges o se determine judicialmente a través del proceso correspondiente".

Este mismo critero se recoge en la SAP Asturias (Secc. 5ª) de 7 de abril de 2006 razonando que "la atribución del uso y disfrute de la llamada segunda vivienda es aspecto ajeno a los efectos del decreto de nulidad, separación o divorcio y no integra el elenco de medidas de necesaria adopción que sigue al sobrevenir aquel estado civil". Según también se razona "el número 4 del artículo 774 de la LEC obliga a pronunciarse al tribunal en armonía con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Civil y las normas que le siguen relativas a guarda y custodia de menores, alimentos, régimen de visitas y atribución del beneficio y uso de la vivienda familiar". "Ciertamente, el precitado artículo 774 , entre las medidas de obligado pronunciamiento en defecto de acuerdo de los cónyuges, se refiere a las relativas a la disolución del régimen económico, mientras que el artículo 91 del Código Civil lo hace a la "liquidación" del régimen, pero (...), lo cierto es que la indicación del primero de los citados artículos está en armonía con lo dispuesto en los artículos 95 y 1.392 del Código Civil y, en cuanto a la que hace el segundo , el artículo 91 del Código Civil , la liquidación, rara vez concurrirán los elementos de juicio necesarios para que en la propia sentencia matrimonial se proceda por el tribunal a ella.". Recordando que "en la nueva regulación de la liquidación del régimen económico matrimonial (artículos 806 y siguientes) ya se prevé, con carácter preventivo, una vez admitida la demanda de separación, nulidad o divorcio, la solicitud de inventario y administración y disposición de los bienes incluidos en él (artículos 800 y 809 LEC )", concluye que el "uso y disfrute (de la segunda vivienda) que es lo que se pretende, nos remite directamente a la doctrina sobre la naturaleza de la comunidad postganancial que surge, decretada la separación o el divorcio, sobre el caudal que integrará la sociedad ganancial y su régimen normativo, lo que, como es sabido, se ha resuelto por nuestro Alto Tribunal declarando su condición de comunidad proindiviso y la aplicación del régimen de la comunidad ordinaria (Sentencias 19-06-98 RA 4901 y 11-5-00 RA 3926 ), de acuerdo con lo cual y lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil rige el principio del uso solidario, es decir, que el uso por uno no impida el uso por los demás, y el de mayorías (artículo 398 del Código Civil ) para decidir sobre la administración y disfrute de la cosa y que si no se alcanza permite acudir al órgano judicial para que decida un posible uso por turnos si la naturaleza del bien no la hace compatible con un uso simultáneo por todos los comuneros".

CUARTO.- De cuanto antecede resulta la estimación del recurso y la estimación parcial de la impugnación -aunque ésta no tenga reflejo alguno en el Fallo-, lo que conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ésta alza.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

FALLO

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.006 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vinarón, ESTIMAMOS parcialmente la impugnación formulada contra la misma sentencia por la representación procesal de Dª Ana , y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en cuanto que dejamos sin efecto el establecimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio y a cargo del padre, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de ésta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha estando constituida en Audiencia Pública. Certifico.-