BDB AP Barcelona 6300/2008
Fecha: 20 de junio de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 12
Ponente: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
Sentencia: 441 / 2008
Recurso: 1 / 2008
Rollo: 1 / 2008
Resumen:
Ruptura de relación estable de pareja de hecho. Medidas reguladoras. Se solicita la limitación temporal, por un año, del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, concedido a la madre y al hijo; la modificación del régimen de visitas establecido para regular las relaciones del menor con el progenitor no custodio, durante los días festivos escolares y en el periodo vacacional del verano; y, el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio. La concurrencia de la circunstancia de constituir dicho inmueble un supuesto de propiedad compartida entre ambos progenitores, hace que sea viable, mediante el cauce del procedimiento declarativo ordinario, solicitar el cese del estado de indivisión de la comunidad de bienes, sin perjuicio de que se respete la atribución del uso concedido en el presente proceso declarativo verbal hasta que se determine el cese de su concesión, tras la extinción de las funciones de la guarda y custodia, por mayoría de edad del menor. Es improcedente la determinación de un día intersemanal pues los padres residen en distintas localidades. Periodo vacacional.

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº. 210/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Manresa, a instancia de Dª. Marí Trini representada por la Procuradora Sra. Arnán Jiménez y defendida por la Letrada Sra. Torres, contra D. Carlos Manuel representado por el Procurador Sr. Vilalta Flotats y defendido por la Letrada Sra. Armadàs; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Després d'estimar en part la demanda presentada per la procuradora Sra. Arnán Jiménez, en representació de Marí Trini, contra Carlos Manuel, representat pel procurador Sr. Vilalta Flotats, disposo les següents mesures:

Guarda i custòdia: La guarda i custòdia del fill menor d'edat Carlos Manuel s'atribueix a la mare, mantenint la pàtria potestat compartida dels dos progenitors.

Aquesta decisió suposa l'atribució de la vivenda familiar i l'aixovar a la mare i el fill, en els termes que resulten d'aquesta sentència.

Règim de visites: El pare tindrà el fill els caps de setmana alterns, des de la sortida del col.legi o activitat extraescolar els divendres fins a les 20:30 hores del diumenge, recollint el pare al menor del col.legi o domicili i retornant-lo a aquest.

Quant els ponts, segons si es tracta d'un pont de divendres o de dilluns i té al davant o al darrer un cap de setmana en el que al nen li pertoqui estar-se amb el pare, el règim es complirà des del dimecres o fins al dimarts, segons el cas.

La meitat de les vacances escolars de setmana santa i Nadal, corresponent al pare la primera meitat els anys parells i la primera meitat a la mare els anys senars.

Per les vacances d'estiu, aquestes s'han d'ajustar a les dels progenitors, segons els acords que aquests prenguin. En cas de desacord, els anys senars, el menor estarà amb el pare les primeres quinzenes de juliol i agost i els anys parells la segona quinzena d'ambdós mesos. La mare tindrà el fill les quinzenes de juliol i agost no atribuïdes al pare.

El règim de visites ordinari queda en suspens durant els periodes de vacances.

Pensió per aliments: El pare Carlos Manuel ha d'abonar la quantitat de 450 euros mensuals en concepte d'aliments pel fill menor Javier, quantitat que haurà d'abonar a la madre a l'avançada, en el compte corrent que senyali aquesta dins dels cinc primers dies de cada mes, i es revalorarà anualment conforme a l'IPC aplicable a Catalunya.

Les costes no s'imposen a cap de les parts."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia de la primera instancia, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, y demás, relativo a menor de edad nacido en el seno de una relación estable de pareja de hecho, ha sido apelada por el demandado D. Carlos Manuel.

En la formulación escrita de su recurso se solicita la limitación temporal, por un año, del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, concedido en favor de la demandante e hijo. Además postula la modificación del régimen de visitas establecido para regular las relaciones del menor con el progenitor no custodio, durante los días festivos escolares y en el periodo vacacional del verano, y; el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, del orden de cuatrocientos euros mensuales.

SEGUNDO.- La Ley del Parlamento de Cataluña 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja , no contiene regulación específica sobre el uso del domicilio en favor de los convivientes, en el caso de la ruptura de las relaciones.

Tan sólo en su artículo 11 establece determinadas prescripciones en el supuesto de disposición de la vivienda común.

La falta de una regulación específica por el legislador de materia de tanta trascendencia cual es la del uso del domicilio en el que desarrolló la relación extramatrimonial, sobre todo cuando se ha generado descendencia común, determina la aplicación analógica del artículo 83 del Código de Familia de Cataluña . En este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en múltiples resoluciones.

En el caso de autos se ha constatado el nacimiento de un hijo común, JAVIER, el 9 de diciembre de 1999, que en la actualidad tiene 9 años de edad. En su consecuencia procede la aplicación del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña , debiendo preferentemente atribuirse el uso del domicilio en el que se desarrolló la convivencia, en favor de la madre que ejerce la guarda y custodia del menor, mientras duren tales funciones. La concurrencia de la circunstancia de constituir dicho inmueble un supuesto de propiedad compartida entre ambos progenitores, hace que sea viable, mediante el cauce del procedimiento declarativo ordinario, solicitar el cese del estado de indivisión de la comunidad de bienes, sin perjuicio de que se respete la atribución del uso concedido en el presente proceso declarativo verbal hasta que se determine el cese de su concesión, tras la extinción de las funciones de la guarda y custodia, por mayoría de edad del menor.

En su consecuencia resulta plenamente improcedente, y alejada de las prescripciones del precepto indicado, la pretensión de parte de que se limite a un año la atribución del uso de la vivienda en favor de la demandante e hijo común.

TERCERO.- En cuanto a la determinación del régimen de comunicación, visitas y compañía, tendente a regular las relaciones paterno-filiales, ha de tenerse en cuenta que resultaba improcedente la determinación de un día intersemanal, por consecuencia de residir el padre del menor en Barcelona y éste y su madre en Manresa , lo que hacía inviable su establecimiento ante la distancia entre ambos lugares de residencia.

Ante tal circunstancia se solicitaba por el demandado, padre del menor, que el día intersemanal fuera sustituido por los días festivos escolares que tuviera el menor, lo que fue desatendido en la sentencia definitiva del proceso, pues, tal como acertadamente explicita el Juzgador "a quo", resulta injustificado que todos los días festivos escolares sean concedidos al padre, en el desarrollo del régimen de visitas, pues ambos progenitores tienen el derecho de tener en su compañía al hijo común en tales periodos.

En la sentencia, en forma más aquilatada a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, establece un régimen específico cuando concurran puentes de viernes a lunes, que tengan adelante o detrás un fin de semana en que el menor ha de estar en compañía del padre. Este Tribunal considera beneficioso al menor tal tipo de pronunciamiento, el cual confirmamos plenamente.

Sí que tiene base la pretensión del recurrente, relativa al periodo vacacional del menor, dado que en la sentencia apelada tan sólo extiende la vacación escolar del menor durante julio y agosto, olvidando que comienzan a mediados de junio y culminan a mediados de septiembre. Teniendo pues en cuenta la real extensión del régimen vacacional escolar del menor, y en defecto de acuerdo entre los padres, se determina en la presente sentencia que, en los años pares el menor esté en compañía del padre durante los días vacacionales de junio y con la madre durante los días de septiembre, y a sensu contrario en el curso de los años impares.

El resto del periodo vacacional del verano, relativo a los meses de julio y agosto, el menor estará en la compañía del padre y de la madre, en la forma señalada en la sentencia, al no constituir pronunciamiento objeto de específica impugnación por las partes litigantes.

CUARTO.- La cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia apelada, en favor del hijo menor de las partes, y a cargo del progenitor no custodio, del orden de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, está plenamente aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al responder a una adecuada proporción entre las necesidades del menor, englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica del alimentante, progenitor no custodio.

Se ha tenido también en cuenta que la guardadora y custodia del menor ha de contribuir a las necesidades de su hijo, al establecer el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña el carácter mancomunado del débito por alimentos, en el caso de dos personas obligadas, cual sucede en el caso de autos con ambos padres del menor, y en base a las posibilidades económicas o medios de fortuna de cada uno de ellos.

El Juzgador "a quo" teniendo en cuenta tales parámetros legales, ha establecido la cuantía de la pensión de alimentos del menor, a cargo del padre, en la suma de cuatrocientos cincuenta euros mensuales actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

La pretensión impugnatoria del recurso de apelación, relativa a reducir en cincuenta euros mensuales la suma determinada en la sentencia, para así ascender la pensión alimenticia a cuatrocientos euros mensuales, en base a las estipulaciones de un borrador de convenio regulador no aceptado por consenso mutuo, mediante la debida suscripción del mismo, carece de justificación, y en consecuencia ha de ser desatendida.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, siquiera en forma parcial, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. MIQUEL VILALTA FLOTATS, en nombre y representación de D. Carlos Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Manresa, en fecha 1 de junio de 2007 , en proceso declarativo verbal, número 210/2007, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de incluir en el periodo vacacional de verano del menor los días de junio y de septiembre, no tenidos en cuenta en la sentencia apelada, de tal forma que en defecto de mutuo acuerdo, el menor estará en compañía de su padre durante los días vacacionales de junio, en los años pares y con la madre los días de septiembre, y a sensu contrario en los años impares.

En lo demás confirmamos la sentencia de primer orden jurisdiccional, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivada del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.