BDB AP Cádiz 11796/2008
Fecha: 23 de septiembre de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Cádiz
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: CARLOS ERCILLA LABARTA
Sentencia: 434 / 2008
Recurso: 388 / 2008
Rollo: 388 / 2008
Resumen:
No prospera la pretensión del apelante de la supresión de la atribución de la vivienda familiar a la actora e hijo comun, pues a la atribución del uso de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia "more uxorio" se proyectan las normas contenidas en nuestro C. Civil relativas al matrimonio y sus crisis, protegiendo al conviviente perjudicado por la situación de hecho y a los hijos menores de edad ( art. 96 Cc). Procede la reducción de la pensión de alimentos por considerarla desproporcionada tanto a las necesidades del menor como con los ingresos del padre. Estimación parcial.

En la ciudad de Cádiz a día 23 de septiembre de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Alimentos, en el que figura como parte apelante Carlos Jesús , y parte apelada Lorenza , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de JEREZ DE LA FRONTERA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debiendo, estimar como estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Lorenza , representada por el procurador Dª Mº ANGELES GONZALEZ MEDINA, contra D. Carlos Jesús , así mismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Dª DOLORES REINOSO ALVAREZ, contra Dª Lorenza , y en consencuencia:

debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales: Se aprueba el régimen de visitas propuesto por el padre de la demandada reconvencional a favor sobre el hijo menor. Que el padre, progenitor no custodio deberá abonar a la madre de su hijo menor 500 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad, dentro de los cinco primeros días del mes y cuyo importe deberá incrementarse anualmente, conforme al incremento del IPC.

Así mismo se atribuye el uso de la vivienda familiar en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, a la madre progenitora custodia, en beneficio del hijo común menor de edad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas causadas en la tramitación de la presente causa:"

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Carlos Jesús se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1º.- Dos cuestiones se impugnan en esta alzada, la atribución al hijo comun, y en su consecuencia a la madre en cuya compañía queda el mismo, de la vivienda familiar, y la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia. En relación a la vivienda, consta acreditado que la misma constituyó el domicilio familiar de la pareja y del hijo comun, independientemente de que con anterioridad hubiera sido otro, pero con anterioridad a la separación de la pareja, el último domicilio familiar es el que constituye el objeto de autos. En relación a lo anterior no puede prosperar la pretensión del apelante de la supresión de la atribución de la vivienda familiar a la actora e hijo comun, toda vez, que como reitera la jurisprudencia de nuestro T. Supremo, a la atribución del uso de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia "more uxorio" se proyectan las normas contenidas en nuestro C. Civil relativas al matrimonio y sus crisis, protegiendo al conviviente perjudicado por la situación de hecho y a los hijos menores de edad. De ahí, que sea aplicable el artículo 96 de dicho texto legal, a cuyo tenor "En defecto de acuerdo de los cónyuges (entiéndase pareja de hecho) aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.". En cuya consecuencia, la atribución que se hace al menor de dicha vivienda, no constituye sino la aplicación correcta de las disposiciones legales relativas al caso, por lo que resulta procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto, sin que pueda admitirse que salga el menor de dicho domicilio para irse con su madre a otra vivienda de la que ésta tiene el usufructo, siendo la propiedad de otros hijos, cuando en ese domicilio vive otro hijo de otro matrimonio, siendo asimismo claro, que independientemente de la titularidad de dicho inmueble, lo cual al parecer es objeto de discusión, lo cierto es que tampoco es propiedad del apelante, por lo que no procede hacer modificación alguna de la atribución de la vivienda familiar.

2º.- En cuanto a la pensión alimenticia señalada a favor del hijo comun, en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asímismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto es cierto que no se conoce con precisión las posibilidades económicas del obligado a prestar dichos alimentos, pues si bien aporta nómina de unos 1.200 , se trata de una nomina de una sociedad de la que él es el gerente, por lo cual se trata de la elección de una cantidad mensual que decide cobrar, independientemente de cual sea la realidad de lo que perciba. Al mismo tiempo, también es de apreciar en las distintas sociedades de la que el mismo forma parte, la existencia de una serie de adquisiciones de bienes que no concuerdan con el estado de escasa solvencia que el mismo indica, con traspasos de dinero de unas cuentas a otras etc... Todo ello lleva a la Sala a pensar que efectivamente existen otra serie de ingresos no declarados, aunque sin concretar. Por otra parte, en relación a las necesidades del menor, el mismo cuenta en la actualidad con nueve años, no parece tener unas necesidades especiales distintas a las de un niño de su edad, estando escolarizado en escuela pública, etc..., por lo que debemos conjugar ambas premisas indicadas anteriormente "las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos", y en este punto parece un poco excesiva la cantidad de 500 mensuales, por lo que parece más adecuado reducir los mismos a una cuantía de 400 mensuales que se corresponden más con las necesidades del menor y también con los ingresos no declarados, pero cuya cuantía se desconoce, del padre, procediendo en su consecuencia modificar en tal punto la sentencia recurrida, y estimado parcialmente el recurso no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Jerez d ela Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el unico sentido de señalar como pensión alimenticia mensual para el hijo menor la cantidad de 400 en lugar de la señalada en la sentencia recurrida, que se abonará y actualizará como indica la sentencia de instancia, la cual se confirma expresamente en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.