BDB TSJ Cataluña 13461/2008
Fecha: 18 de septiembre de 2008
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 1
Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO
Sentencia: 32 / 2008
Recurso: 32 / 2008
Rollo: 32 / 2008
Resumen:
El pacto por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación, entre ellas la atribución del uso de la vivienda copropiedad de los dos, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato, sin que la pretendida "autonomía" del procedimiento de divorcio respecto a la previa situación de separación suponga por sí sola una "alteración de circunstancias" que justifique el desconocimiento en aquél de lo libremente pactado por aquéllos, salvo en lo que pueda afectar a los hijos comunes, razones todas ellas que conducen a la íntegra estimación del presente recurso.

Barcelona, 18 de septiembre de 2008.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 32/2008 contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintinueve de noviembre de dos mil siete por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo núm. 289/07 dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 825/05 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sant Boi de Llobregat. Dª. Luisa ha interpuesto este recurso representada por el procurador de los tribunales D. Octavio Pesqueira Roca y defendida por la letrada Dª. Esperanza Ramírez Pimentel. Ha sido parte recurrida D. Silvio , representado por el procurador de los tribunales D. Arturo Pousa Engroñat y defendido por la letrada Dª. Lidia Roig Vidal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La procuradora de los tribunales Dª. Juana Gil Carnicero, actuando en nombre y representación de D. Silvio , presentó el día veinticuatro de octubre de dos mil cinco ante los Juzgados de Sant Boi de Llobregat una demanda contra la cónyuge de su representado, Dª. Luisa , en la que solicitaba la declaración de divorcio y la atribución del uso de la vivienda conyugal, propiedad pro indiviso de ambos, a favor de la demandada por el período máximo de un año, "o bien se proceda a la disolución del condominio", sin reconocimiento de pensión compensatoria por entender que la situación económica de las partes era "muy similar" al tiempo de iniciarse este procedimiento.

La demandada, representada por el procurador de los tribunales D. Octavio Pesqueira Roca, contestó oportunamente la demanda y formuló a su vez reconvención haciendo referencia a la existencia de un convenio privado extrajudicial con eficacia obligatoria suscrito por las partes el 15 de julio de 2004, en el que, entre otras cosas, además de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ellas, se reconocía el derecho de uso de la vivienda conyugal, así como el del mobiliario y ajuar familiar, sin limitación temporal a favor de la demandada; así como la persistencia del desequilibrio económico en perjuicio de ésta.

Segundo. La demanda de divorcio inicial correspondió por reparto, con el número de procedimiento 825/05, al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sant Boi de Llobregat, que, tras la oportuna tramitación, dictó Sentencia en fecha trece de noviembre de dos mil seis con la siguiente parte dispositiva que se transcribe sólo en lo que interesa al objeto del presente recurso:

"Estimo la demanda de divorcio formulada por el Procurador Sra. G. Carnicero en nombre y representación de Silvio frente a Luisa y declaro:

La disolución del matrimonio por divorcio.

...

Las medidas definitivas son las siguientes, las cuales sustituyen a cualquiera otras medidas civiles anteriores:

a) atribuyo el uso de la vivienda familiar situada en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM001 de Sant Boi de Llobregat a Doña. Luisa con carácter indefinido, sin perjuicio de que con posterioridad se pueda proceder a la división del condominio;

b) ...".

Tercero. Contra esta Sentencia, el actor interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció ante la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 289/07 ), la cual, previos los trámites legales, dictó Sentencia en fecha veintinueve de noviembre de dos mil siete con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Silvio contra la sentencia de fecha 13-11-2006, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Sant Boi de Llobregat , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda se hace a la demandada únicamente hasta que se proceda a la división de la cosa común, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada."

Cuarto. Contra la indicada Sentencia, el procurador D. Octavio Pesqueira Roca, en la representación ya mencionada de la demandada Dª. Luisa , anunció, primero, e interpuso, después, un recurso de casación con firma de la letrada Dª. Esperanza Ramírez Pimentel, que fue admitido a trámite por una interlocutoria de esta Sala de fecha catorce de abril de dos mil ocho , dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

En la interposición de la casación se hizo referencia a un único motivo de recurso, al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción del art. 1.255 C.C . en relación con el art. 83.1 del Codi de Família de Cataluña y con el art. 90 del Código civil .

Quinto. Por una providencia de fecha veintidós de mayo de dos mil ocho se tuvo por formulada oposición al recurso de casación por la parte recurrida, representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznárez Domingo, y, de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se señaló día para su votación y fallo que tuvo lugar el diecinueve de junio pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Los hechos que constituyen los antecedentes del presente recurso de casación, que se desprenden de la lectura de la sentencia recurrida y, por remisión de ésta, de la sentencia de primera instancia, y que, al no ir acompañado de un recurso extraordinario de infracción procesal por error en la valoración de la prueba, deben ser respetados aquí, son los siguientes:

a) El actor, D. Silvio , y la demandada, Dª. Luisa , contrajeron matrimonio el 17 de julio de 1977 en la localidad catalana de Esplugues de Llobregat (Barcelona), bajo el régimen económico de gananciales.

b) Fruto de la unión matrimonial de actor y demandada nacieron tres hijos, todos ellos mayores de edad y económicamente independientes en el momento de plantearse el divorcio.

c) Durante los 38 años de convivencia matrimonial la demandada se dedicó al cuidado de la casa y de la familia.

d) La vivienda familiar, sita en el núm. NUM000 ( NUM001 NUM001 ) de la DIRECCION000 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), es propiedad indivisa de ambos.

e) En 15 de julio de 2004, actor y demandada suscribieron un convenio regulador extrajudicial poniendo de manifiesto el cese de la convivencia y comprometiéndose a tramitar la separación conyugal por el procedimiento de mutuo acuerdo, así como a ratificar ante el Juzgado los pactos contenidos en el convenio.

f) Uno de dichos pactos (el 3º) le atribuía el uso de la vivienda conyugal a la demandada sin establecer limitación temporal o condicionamiento de futuro.

g) En el mismo documento, las partes liquidaron la sociedad de gananciales a la que atribuyeron un valor total de 180.000 euros que se distribuyeron por mitad, señalando dos lotes de bienes de valor equivalente e incluyendo en cada uno de ellos una mitad indivisa del inmueble.

h) También en el mismo documento, el actor reconoció el "desequilibrio económico" que, no obstante la liquidación de la sociedad de gananciales, suponía la separación matrimonial para la demandada, obligándose por ello al pago de una pensión compensatoria mensual, si bien también se pactaron las futuras modificaciones que debería experimentar dicha pensión para el caso de producirse una variación sustancial de las circunstancias económicas de cualquiera de las partes.

i) Al tiempo de plantearse el divorcio, el desequilibrio económico había de desaparecido debido a los ingresos que la demandada percibía por entonces en razón a su trabajo y al alquiler de las dos plazas de parquin que le fueron asignadas en la liquidación de la sociedad de gananciales -al actor le fue asignada otra plaza de mayor tamaño y valor equivalente-, así como debido al aumento de los gastos experimentado por el actor por el alquiler de su nueva residencia; de todas formas, a causa de la avanzada edad de la demandada (58 años) y de la imposibilidad de percibir ésta en el futuro pensión alguna por jubilación, el tribunal a quo decidió mantener la pensión compensatoria pactada a cargo del actor cuya extinción éste pretendía.

Segundo. Ya se ha dicho que el único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1.255 C.C . en relación con el art. 83.1 del Codi de Família de Catalunya y con el art. 90 del Código civil común, al desconocerse en la sentencia recurrida "la validez y eficacia del convenio suscrito entre las partes y no homologado judicialmente", con oposición a "la doctrina del Tribunal Supremo", en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda conyugal a la recurrente, que las partes habían acordado sin limitación temporal y que la Audiencia Provincial ha limitado "hasta que se proceda a la división de la cosa común".

Más en concreto, con cita de nuestra S TSJC núm. 23/2004, de 19 de julio (FD 8º), considera la recurrente que la decisión de la Audiencia Provincial supone una vulneración de lo dispuesto en el art. 83.1 CF que dispone que "l'ús de l'habitatge familiar, amb el seu parament, s'atribueix en la forma convinguda pels cònjuges" y, sólo en ausencia de acuerdo y no existiendo hijos sometidos a guarda y custodia, "al cònjuge que en tingui més necessitat", razón por la cual, según la recurrente, el "pacto de atribución de uso cabe perfectamente dentro del ámbito de disponibilidad de las partes, por lo que resulta improcedente analizar cuál es el interés más necesitado de protección".

En la sentencia recurrida, después de afirmar (FD 2º) que el convenio firmado por las partes "puede ser modificado en el procedimiento de divorcio al ser un procedimiento autónomo y, en todo caso, si se dan determinados supuestos, entre los que se encuentra la alteración sustancial de las circunstancias, o bien que alguna medida pueda afectar a los principios de orden público", y aun admitiendo que "el contenido del convenio regulador, como negocio jurídico de Derecho de Familia, tiene el efecto jurídico de los actos propios, que vincula a los otorgantes en materia probatoria de la cuestión debatida", respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, razona (FD 3º) de manera genérica que:

"...en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes -como es el caso-, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 83 CF y 96 y 103 CC, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquella vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes.

Así, ya el propio art. 96 (CC ) establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme a constante interpretación jurisprudencial, es perfectamente transpolable a los casos de titularidades compartidas, como es el caso, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 y ss del CC , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC . En el mismo sentido viene a pronunciarse el art. 83.2.b) CF .

Sentado lo anterior resulta obvio que el uso no puede atribuirse de forma indefinida como determina la sentencia (de primera instancia), y debiéndose estar al interés más digno de protección, atendidas las circunstancias económicas de las partes, vemos que ninguna de ellas tiene un interés más digno de protección, por lo que se atribuye a la demandada, tal y como solicita el apelante expresamente, pero únicamente hasta que se proceda a la división de la cosa común".

Resulta pues, que el tribunal de apelación, que en el fundamento de derecho precedente argumenta que la eventual desaparición del desequilibrio entre los ingresos y gastos de ambos cónyuges resulta adecuadamente compensada en este caso por las nulas expectativas para la demandada -debido a su avanzada edad y a la imposibilidad de percibir una pensión de jubilación-, hasta el punto de considerar procedente el mantenimiento de la pensión compensatoria, basa su decisión de limitar el tiempo de uso de la que fue vivienda familiar, pactado de forma indefinida en favor de la esposa, no en la supuesta alteración de las circunstancias -que, en todo caso, ha de ser relevante y permanente-, sino en la supuesta "protección preferente" que merece el copropietario no usuario, sin que dicha decisión encuentre amparo legal suficiente en nuestro vigente Derecho de Familia.

En efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Libre Segon del Codi Civil de Catalunya -en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art. 83.1 CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos.

Esta autonomía solamente se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada y, en el supuesto de que los cónyuges se nieguen o se abstengan de modificar el convenio conforme a las observaciones realizadas al respecto por el juez, será éste quien resuelva lo procedente (art. 78 CF y art. 777 LEC ). Es en este sentido en el que cabe interpretar en el vigente Derecho de Familia catalán la necesidad de aprobación judicial del convenio regulador acordado por los cónyuges, preceptuada por el art. 78 CF para que alcance los efectos previstos en el art. 81 CF , de acuerdo con lo que dejamos claramente expuesto en la Sentencia núm. 23/2004, de 19 de julio , y reiteramos en la Sentencia núm. 26/2006, de 22 de junio .

En efecto, de nuestra Sentencia núm. 23/2004 , a propósito de las diferentes redacciones del art. 78 CF y del art. 90 CC - diferencia sobre la que la Audiencia Provincial parece no haber reparado-, advertimos que "la específica previsión de desaprobación del convenio cuando se descubren consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges queda extramuros de la legislación catalana, quizás más preocupada por la libertad individual de contratación pero sin tener en cuenta lo que antes se decía sobre los momentos de especial tensión en que son concluidos la mayoría de estos pactos (ver sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2.001 ). Quizás hubiera sido preferible -hablamos de lege ferenda- seguir la línea trazada por la legislación común, pero no ha sido esto lo querido por el legislador catalán, que clara y tajantemente ha dicho que el convenio debe ser aprobado con la excepción del daño a los hijos...".

En la misma línea, hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre-, núm. 20/2003 -de 2 de junio- y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1.255 C.c .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 C.c . en relación con el art. 1.280 C.C .), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, S TS 1ª 30 oct. 2001". Todo ello sin perjuicio del derecho de alimentos cuando proceda (SS TSJC núm. 21/2002 de 4 jul., 20/2003 de 2 jun. y 29/2006 de 10 jul .).

En este aspecto, no son muy diferentes las consecuencias en el Derecho civil común, en el que el TS viene reconociendo efectos vinculantes entre los cónyuges otorgantes al convenio regulador, cuando concurren consentimiento, objeto y causa y no existen motivos de invalidez, aunque no haya sido objeto finalmente de aprobación judicial (SS TS 1ª 325/1997 de 22 abr., 1151/1997 de 19 dic., 31/1998 de 27 ene., 1183/1998 de 21 dic. y 116/2002 de 15 feb .), incluyendo los pactos sobre atribución del uso de la vivienda conyugal (S TS 1ª 775/2006 de 11 jul.); doctrina a la que no es ajena la Dirección general de los Registro y del Notariado (RR DGRN 31 mar. 1995, 1 sep. 1998 y 5 feb. 2003) y otros Tribunales Superiores de Justicia (S TSJ de les Illes Balears 2/2000 de 23 jun.).

Téngase en cuenta, por lo demás, que, en el presente supuesto, no estamos ante un pacto de indivisión de la cosa común, prohibido por el art. 400 C.C. (como nos recuerda la S TS 1ª 15/2008 de 25 ene .), y que, en cualquier caso, la atribución del uso de la cosa común a uno de los condóminos es cuestión ajena que no afecta a la liquidación -y posterior adjudicación por mitades- de aquélla entre los copropietarios (S TS 1ª 979/1997 de 10 nov.), liquidación que en el presente caso se llevó a cabo simultáneamente a la atribución del uso, ni impide tampoco llegar al cese material de la indivisión con respeto al derecho de uso.

En consecuencia, el pacto por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación, entre ellas la atribución del uso de la vivienda copropiedad de los dos, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato, sin que la pretendida "autonomía" del procedimiento de divorcio respecto a la previa situación de separación suponga por sí sola una "alteración de circunstancias" que justifique el desconocimiento en aquél de lo libremente pactado por aquéllos, salvo en lo que pueda afectar a los hijos comunes, razones todas ellas que conducen a la íntegra estimación del presente recurso.

Tercero. Como consecuencia de la estimación del recurso de casación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

DISPOSITIVA

ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto en interés de Dª. Luisa por el procurador D. Octavio Pesqueira Roca, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 289/07, dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 825/05 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sant Boi de Llobregat, sentencia que, en consecuencia, REVOCAMOS en el sentido de atribuir el uso sin limitación temporal de la que fue vivienda familiar, sita en el número NUM000 ( NUM001 NUM001 ) de la DIRECCION000 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), propiedad indivisa de D. Silvio y Dª. Luisa .

No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.