BDB AP Vizcaya 9124/2009
Fecha: 29 de mayo de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Vizcaya
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: IGNACIO OLASO AZPIROZ
Sentencia: 402 / 2009
Recurso: 499 / 2008
Rollo: 499 / 2008
Resumen:
Pareja de hecho. Procede disponer en interés y beneficio de los hijos menores y de la madre custodia, que el uso y disfrute de la vivienda familiar se extienda a la totalidad del inmueble de que se trata. Procede la reducción de la pensión de alimentos. Estimación parcial.

En BILBAO, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que se indican, el procedimiento ME.HIJ.EX.CON.L2 460/07, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika-Lumo, y seguido entre partes: Como apelantes Petra representada por la Procuradora Sra. Mardones Cubillo y dirigida por la letrada Sra. Sonia Larrinaba, y Millán , representado por la Procuradora Sra. Jimenez Echevarria y dirigido por la letrada Sra. Bilbao Randez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de marzo de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la Procurador doña Maite Albizu Orbe, en nombre y representación de doña Petra frente a don Millán , representado por la Procurador doña Irune Gorroño Mentxaka, debo:

-Declarar la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores en relación a los menores IBON y ALAIN, atribuyendo a doña Petra la condición de progenitor custodio.

- En cuanto al régimen de comunicación y estancia, don Millán tendrá en su compañía a los menores IBON y ALAIN los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, con entrega en el domicilio de la madre; fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas; en cuanto a las vacaciones de verano, un mes, alternando julio y agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre, los impares; en Navidad y Semana Santa, se atribuye una semana a cada uno, alternando años pares e impares y eligiendo la madre los años pares y el padre, los impares; los días festivos existentes que no formen puente a lo largo del año, se repartirán por mitades; lo mismo sucederá respecto de los días festivos que además, por ser martes o jueves, formen un "puente". Elegirá con preferencia cada bloque el padre durante los años impares y la madre durante los padres; el cuanto al cumpleaños de los menores, si fuera día laboral, el padre tendrá derecho a estar al menos durante 2 horas con sus hijos por la tarde y si fuera el fin de semana, el cónyuge que no disfrute del mismo tendrá igual derecho a estar en compañía de los menores al menos durante dos horas La comunicación telefónica o epistolar se seguirá haciendo sin restricción alguna.

- El uso del domicilio familiar , sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Ondarroa, corresponderá a los menores y a la demandante, refiriéndose tal uso en exclusiva al piso alto de dicho inmueble. El uso perdurará hasta que los menores lleven vida independiente.

-Se impone a don Millán el pago de una cantidad de 300 euros por cada uno de los dos menores, actualizable periódicamente según IPC, en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos IBON y ALAIN, debiendo ser abonada los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe doña Petra . Todo ello con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

- No procede hacer pronunciamiento en cuanto al abono del préstamo hipotecario."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante y de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 499/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de instancia determina las medidas de contenido tuitivo, de comunicación y visitas y económico a aplicar a la relación de pareja, ya rota, formada por D.ª Petra y D. Millán y a los hijos menores de edad, nacidos de esa unión de hecho, llamados Ibon y Alain, a punto de cumplir 10 y 9 años de edad, respectivamente.

Los pronunciamientos de dicha sentencia que son objeto de recurso son los siguientes:

1.- D.ª Petra se muestra disconforme en que el uso y disfrute de la vivienda familiar que le ha sido adjudicado se limite a la planta alta de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Ondárroa, pretendiendo que se extienda también a la planta baja.

2.- D. Millán , por su parte, considera desproporcionada la cuantía de los alimentos establecidos para sus hijos, de 300 euros mensuales para cada uno, considerando más justa la cantidad de 200 euros por cabeza, en atención tanto a las necesidades de los niños como, sobre todo, a las posibilidades económicas del recurrente y la totalidad de los gastos que debe de soportar.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por D.ª Petra debe de ser estimado; si bien es cierto que, durante los años en que duró la relación de pareja habiendo nacido ya incluso los niños Ibon y Alain, la familia residió en la parte alta de la vivienda familiar, ello sucedió exclusivamente por conveniencia de los litigantes por las circunstancias existentes en aquel momento; ya que su medio de vida era un negocio de joyería, que instalaron en el local de la planta baja, para lo que buscaron ex-profeso un inmueble de esas características que permitiera desarrollar la vida familiar y el negocio del que iban a vivir en el mismo edificio.

Las circunstancias actuales han variado sustancialmente; a raíz de la separación de la pareja, el negocio de joyería fue menguando hasta ser cerrado por completo; en tales condiciones, no tiene sentido obligar a D.ª Petra a que siga residiendo con sus hijos en la planta superior, cuando se trata de un habitáculo de tan solo 42 metros cuadrados, con solo dos habitaciones, sin salón, midiendo la habitación de los menores 1,80 metros de largo, por lo que las dos camas van de pared a pared y sin posibilidad de instalar ni siquiera una mesa para que los niños estudien, jueguen, etc., según fue reconocido expresamente por D. Millán en el acto del juicio, la estrechez es tanta que D.ª Petra se ha visto obligada a bajar la lavadora y otros electrodomésticos a la planta inferior para tener más sitio.

Concurre, además, la circunstancia de que el edificio de que se trata fue utilizado por entero como vivienda por las personas que lo ocuparon con anterioridad a los litigantes; y que está calificado como tal vivienda en la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad (folio 18), con una superficie de 55,9 metros cuadrados útiles.

En su consecuencia, procede disponer en interés y beneficio de los hijos menores y de la madre custodia, que el uso y disfrute de la vivienda familiar se extienda a la totalidad del inmueble de que se trata.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por D. Millán ha de ser asimismo estimado.

Se trata de una persona que, por lo acreditado, percibe un salario de unos 1.800 a 2.000 euros mensuales, por el trabajo que desempeña en una localidad de Guipúzcoa, que le obliga a residir allí, por lo que paga un alquiler de 300 euros, además de los gastos de alimentación y los demás habituales en cualquier vida, siendo también a su costa las cuotas del crédito hipotecario en cuantía de 532 euros mensuales; en tales circunstancias, difícilmente se puede soportar una pensión de alimentos de 600 euros mensuales, por lo que parece más propio reducirla a 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo), al menos mientras persistan las condiciones y los gastos a los que se acaba de hacer referencia.

CUARTO.- Al estimarse ambos recursos, no se efectúa una singular declaración en materia de costas, de conformidad con el artº 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por D.ª Petra y D. Millán contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de los de Guernica en el procedimiento sobre medidas paterno-filiales nº 460/07 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en los extremos siguientes:

1 .- Acordamos que el uso y disfrute de la vivienda familiar en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Ondárroa se extienda tanto al local de planta baja como a la planta superior del referido edificio.

2.- Establecemos en 200 euros para cada uno de los hijos menores la pensión de alimentos a satisfacer por su padre D. Millán .

No efectuamos especial imposición de las costas habidas en ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.