BDB AP Barcelona 11306/2009
Fecha: 30 de junio de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 12
Ponente: AGUSTIN VIGO MORANCHO
Sentencia: 455 / 2009
Recurso: 531 / 2008
Rollo: 531 / 2008
Resumen:
Divorcio. Guarda y custodia: atendiendo a las circunstancias concurrentes, se considera adecuado mantener la atribución de la guarda y custodia de los cuatro hijos a favor de la madre. Régimen de visitas: modificación parcial, procede su ampliación. Pensión de alimentos: la cantidad fijada en la instancia es equitativa a las necesidades de los cuatro hijos menores y proporcional a los ingreso de ambos progenitores. Atribución del uso del domicilio familiar a la madre. Estimación parcial.

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 9872006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. Castello Zarauca contra D. Aurelio representado por el Procurador Sr. Roger García Girbes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de Dña. Daniela , contra D. Aurelio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el día 15 de septiembre de 1996 y acuerdo las siguientes medidas: 1.-) mantener la atribución de la guarda y custodia de los menores, Amara, José Lucas, Alba y Estrella, a la madre, Dña. Daniela , siendo la patria potestad compartida la manera que ambos progenitores deberán resolver de común acuerdo lo concerniente a la educación, docencia y formación de la menor, ya sea referente al colegio, estudios, colonias veraniegas, deportes o cualquier otra actividad formativa o educacional, así como lo referente a su salud física o psíquica, comprometiéndose ambos a mantenerse informados puntual y detalladamente; 2.-) fijación como régimen de visitas a favor del padre y en defecto de acuerdo entre las partes de: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio donde los entregará; si el día o días anteriores o posteriores fueran festivos, los menores los pasarán con el progenitor al que le corresponda el fin de semana; la mitad de las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio o agosto, eligiendo el padre el período de 30 días que le convenga en atención a su trabajo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre los pares; el régimen de visitas de fines de semana queda interrumpido durante los períodos vacacionales. 3.-) fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros a favor de cada menor (600 euros en total) que el Sr. Aurelio deberá abonar los cinco primeros días del mes, siendo actualizables anualmente sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios generados por los menores que por su excepcionalidad no correspondan a los gastos sanitarios y educativos ordinarios, habituales y previsibles de los menores; el abono de la mitad por parte del otro progenitor se hará previa exhibición de la oportuna factura o comprobante. 4.-) atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , esc. NUM002 , NUM003 de El Prat de Llobregat a los hijos menores de edad y al progenitor al cual se atribuido su guarda y custodia. 5.-) fijación como contribución a las cargas familiares del abono por mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre el domicilio conyugal, el préstamo personal suscrito con La Caixa, así como los gastos de IBI, comunidad de propietarios y derramas extraordinarias del domicilio conyugal. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente proceso se formuló recurso de apelación por el demandado Aurelio , mientras que la demandada efectuó impugnación de la referida sentencia. El recurso de apelación del actor se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que la pensión de alimentos de los cuatro hijos, todos menores edad, se reduzca a la cantidad de 400 Euros para los cuatro, en lugar de la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia. 2) En cuanto a los gastos extraordinarios, aduce que antes de asumir su pago ambos padres deberían acordarlos conjuntamente. 3) Solicita que se otorgue la guarda y custodia de los menores al padre y, en su defecto, se fije una guarda y custodia compartida. 4) En defecto de lo anterior, si se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, solicita que se fije un régimen de visitas amplio, consistente en un régimen de visitas amplio, consistente en un día intersemanal o dos días intesermanales, tal como se estableció en su día en el convenio de separación; la mitad de los puentes y festivos, así como la mitad de las vacaciones, completado con régimen tipo respecto los fines de semana o, en síntesis, el régimen más amplio que sea posible; y 5) Uso del domicilio familiar. Solicita que se le conceda al apelante. Por su parte, la actora impugna la Sentencia de instancia, si bien circunscribe la misma a la pensión alimenticia, ya que pide la cantidad de 800 Euros, en concepto de pensión alimenticia de los cuatro hijos del matrimonio.

Para analizar el recurso de apelación seguiremos un orden distinto al del apelante, ya que previamente examinaremos la cuestión de la guarda y custodia, seguida de la alegación del régimen de visitas. Después nos referiremos a la pensión de alimentos, a los gastos extraordinarios y al uso del domicilio familiar.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia, así como del tema del régimen de visitas debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del "beneficio y conveniencia " o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC ). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, debe indicarse que el hecho fundamental, por el que el padre pide que se le atribuya a él la guarda y custodia, deriva de que la madre abandonó a los menores de su domicilio familiar desde abril de 2005 a septiembre de 2005, casi seis meses, y se fue a vivir con su pareja a otro domicilio, sin comunicar donde se encontraba durante todo el tiempo de su ausencia voluntaria, teniendo que hacerse cargo de los cuatro menores el padre. Ahora bien, debe indicarse que desde esos hechos las circunstancias han cambiado esencialmente, pues después la madre se volvió a hacer cargo de los menores y hasta la actualidad es quien ha venido ejerciendo la guarda y custodia. Por su parte, en el Informe del SATAF (pp. 512-529) se indica claramente que debería mantenerse la guarda y custodia de los menores a la madre, así como que permanezca el actual régimen de visitas. En tercer lugar, debe indicarse que los hijos AMARA, JOSÉ LUCAS, ALBA y ESTRELLA se encuentran en una edad muy temprana, ya que en el año 2008 únicamente dos de ellos iban a la escuela. Por lo tanto, teniendo en cuenta el Informe del SATAF que considera adecuado mantener el actual sistema de guarda y custodia, la edad de los menores y la circunstancia de que actualmente la madre cuida correctamente de los menores, sin que de nuevo los haya abandonado, ni que el SATAF haya apreciado que vuelva a repetirse la posibilidad de abandono, se considera adecuado mantener la atribución de la guarda y custodia de los cuatro hijos a favor de la madre.

SEGUNDO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". Por otro lado, cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el caso enjuiciado, el demandado alega que, de forma supletoria, se establezca un régimen de visitas amplio, petición a la que debe accederse dadas las excelentes relaciones del padre con los hijos, así como el hecho que éste cuidó de los menores durante varios meses. En concreto, modificando parcialmente el régimen de visitas de la Sentencia de instancia, el sistema de relación de los hijos con el padre, a falta de acuerdo, será el siguiente: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, debe indicarse que la parte apelante, demandada en la instancia, pide que se fije la pensión en la cuantía de 400 Euros, considerando desproporcionada la cantidad de 600 Euros y al respecto alega que percibe unos 1.350 Euros mensuales y debe satisfacer 300 Euros de cargas familiares, 600 Euros de pensión alimenticia y 150 Euros más del préstamo personal, ya que la Sra. Daniela no abona desde hace años, por lo que lo paga el apelante a fin de que la financiera no repita contra sus padres, que figuran como avalistas, por lo que sólo le quedan 300 Euros. Además alega que sólo dos de los menores van a la escuela y tienen unos gastos de 74 Euros mensuales, incluyendo el comedor, además de que no realizan actividades extraescolares, ni por otro lado consta que se haya solicitado una guardería para las mellizas.

Por su parte, la actora impugna también la cuantía de los alimentos, solicitando que se aumente a 800 Euros, ya que en el Convenio de separación se pactó la cantidad de 700 Euros, ya que entonces el demandado reconocía que esa cantidad era la necesaria para el sustento de los cuatro hijos.

Al respecto debe indicarse que el demandado percibe unos 1.350 Euros mensuales, como reconocen ambas partes. Asimismo se ha acreditado que debe pagar 300 Euros, en concepto de la mitad del préstamo hipotecario, sin embargo de la cantidad de 150 Euros, que alega que el paga como préstamo personal de la actora, realmente sólo debe pagar la mitad, tal como se establece en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, ya que ambos litigantes deberán pagar la mitad de ambos préstamos. En todo caso, si paga el importe correspondiente a la parte de la actora, siempre tiene el derecho de repetir contra ésta reclamándole el importe correspondiente. En cuanto a los ingresos de la actora, en segunda instancia se aportó un oficio del INEM de fecha de 28 de octubre de 2008, en el que se indicaba que en dicha fecha Doña Daniela no percibió prestaciones por desempleo, ya fueran contributivas o asistenciales, así como que anteriormente percibió prestación por desempleo hasta el 22 de noviembre de 2007, subsidio en el que causó bajo por agotar la prestación. Ahora bien, de la documentación aportada en la instancia, consta que en el año 2004, sumando la cuantía del SPE, una prestación de la Generalitat y un subsidio del INSS, percibió la cantidad de 4.085,87 Euros; en el año 2005, sumando el SPE, un subsidio de la Generalitat, un subsidio del INSS y una pensión de Renta Mínima, percibió la cantidad de 9.448,53 Euros, que serían 786,52 Euros mensuales; y en el año 2006, sumando los mismos conceptos de subsidios que en el año 2005, percibió una suma de 14.702,83 Euros, lo que representaba la cantidad de 1.225,23 Euros al mes. Aquí se observa que efectivamente entre los años 2004 a 2006 la actora fue aumentando sus ingresos, sin embargo en la actualidad sus ingresos han disminuido, aunque no consta su cuantía, pero así se deduce del Oficio del INEM de 28 de octubre de 2008. Atendiendo a estos datos y la circunstancia de que en el Convenio de separación el propio demandado reconoció que asumía el pago de 700 Euros mensuales, aunque ciertamente ganara 300 Euros más de un trabajo de camarero, se considera que la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia es equitativa a las necesidades de los cuatro hijos menores y proporcional a los ingreso de ambos progenitores, máxime cuando en la última declaración del IRPF de Don Aurelio consta que su rendimiento neto es de 21.000,29 Euros. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

Del mismo modo también debe desestimarse el motivo del recurso relativo a los gastos extraordinarios de los menores, pues, como ha reiterado esta Sala, los gastos extraordinarios son los de carácter urgente o necesario y, por lo tanto, imprevisible, por lo que no precisan de acuerdo previo, bastando que el progenitor custodio comunique al otro su realización de forma posterior. En síntesis, debe desestimarse también el motivo del recurso que pretendía el acuerdo previo para el pago de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Por últimos, nos referiremos al uso del domicilio familiar, respecto el cual apelante entiende que quedó desafecto de tal condición desde el momento en que la actora abandonó el domicilio y se fue con su actual pareja de viaje, estando desconocido su paradero casi durante seis meses; y, además, agrega que volvió para recoger a los menores, pero se los llevó a Santa Coloma de Gramanet, hasta que se dictó un Auto ejecutivo por el que se mandaba cumplir los efectos de la sentencia, momento en que volvió a residir en la vivienda, copropiedad de ambos, con sus cuatro hijos y su nueva pareja, del que esperaba una niña que nació poco después.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1 ), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2 , letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2 , letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2 ,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994 ) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C . como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia. En el caso enjuiciado, los hechos alegados por el apelante son cierto, sin embargo el mismo reconoce que actualmente la actora vive en el domicilio familiar con sus cuatro hijos, así como también con el hombre, que actualmente es su nueva pareja, y una hija de éstos. Pues bien, la circunstancia de que la madre haya vuelto al domicilio familiar hace tiempo implica que, atendiendo al criterio de preferencia establecido por el artículo 83-2 , a) del Codi de Familia, se atribuya a la madre el uso del domicilio familiar en interés de los cuatro hijos del matrimonio, pues si bien la madre en su día abandonó el domicilio, ello no supone que se haya producido la desafección, ni tampoco el Tribunal deba acordar tal desafección como pide el recurrente. El domicilio familiar es aquél que ha constituido el hogar donde la familia desarrollaba su vida íntima y personal, por lo que sigue ostentando dicha consideración. Si la actora no hubiera vuelto a vivir al domicilio efectivamente carecería de sentido y lógica la atribución de su uso a la madre, sin embargo actualmente vive allí con los cuatro hijos, por lo que se le debe mantener en su uso, independientemente de que en el futuros, si se modifican las circunstancias pueda modificarse tal pronunciamiento. En todo caso, que la madre ostente el uso del domicilio familiar no impide que el demandado pueda instar, si lo considera procedente la actio communi dividundo, ya que la división de la cosa común puede efectuarse independientemente de que se mantenga el uso del domicilio familiar. En síntesis, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y, por ende, estimarse parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación formulada por la actora contra la Sentencia de 7 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Pract de Llobregat , que se revoca parcialmente en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicho recurso (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si bien se desestima la impugnación efectuada por la actora, conforme lo dispuesto en los artículos 398 - 1 y 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicha impugnación, ya que se considera que existen serias dudas de hecho.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Aurelio contra la Sentencia de 7 de junio de 2007, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Prat de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares. En todo caso, caso las partes podrán pactar un régimen de visitas diferente.

SE DESESTIMA la impugnación de la referida Sentencia efectuada por la parte actora.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.