BDB AP Barcelona 11309/2009
Fecha: 30 de junio de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 12
Ponente: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
Sentencia: 473 / 2009
Recurso: 255 / 2009
Rollo: 255 / 2009
Resumen:
Divorcio. Régimen de visitas: ampliación. Pensión de alimentos: no procede su reducción. Gastos extraordinarios. Uso de la vivienda familiar: titularidad conjunta. Pensión compensatoria: existencia de desequilibrio. Estimación parcial.

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio del dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 10/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Arenys de Mar (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer), a instancia de D. Luis Carlos representado por la Procuradora Doña María José Blanchar García y dirigido por el Letrado Don Joaquín Doy Gorina, contra Dª. Flora representada por el Procurador Don Jesús de Lara Cidoncha y dirigida por la Letrada Doña Sofía Soto Ruiz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Octubre de 2008, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Se declara la disolución por razón de divorcio del matrimonio formado por D. Luis Carlos y Dª. Flora , con los efectos legales inherentes a tal situación, y se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes, Laura, Andrea, Iván y Alicia, a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas y comunicación a favor del padre, este podrá comunicarse y tener en su compañía a sus hijos en su compañía del siguiente modo:

- Los jueves desde las 17'00 horas hasta las 19'00 horas, efetuándose la recogida de los menores por el padre a la salida del colegio y la entrega en el domicilio familiar.

- Los fines de semana alternos desde las 11'00 horas del sábado hasta las 19'30 horas del domingo, debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio familiar.

- La mitad de los periodos vacacionales, en los siguientes términos:

* Vacaciones estivales se corresponderán con los meses de julio y agosto, pudiendo estar los progenitores alternativamente con sus hijos por quincenas, concretamente desde el día 1 al día 15 ambos inclusive uno de ellos, y desde el 16 al 31 el otro, ambos inclusive, correspondiendo al padre las primeras quincenas en los años pares y a la madre en los impares.

* Vacaciones navideñas, se dividirán en dos periodos, uno que abarca desde las 12'00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12'00 horas de la mañana del 31 de diciembre, y otro desde aquí hasta las 18'00 horas del día 7 de enero, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares.

* Vacaciones de Semana Santa, también se dividirán en dos períodos comprendiendo el primero desde las 12'00 horas de jueves Santo hasta las 16'00 horas del Sábado, y el segundo desde aquí hasta las 20'00 horas del lunes de Pascua, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares.

- El padre podrá llamar a sus hijos como mínimo una vez cada semana, concluido el horario de actividades escolares o extraescolares y antes de las 21'30 horas, sin perjuicio de lo cual, los progenitores pueden de común acuerdo fijar un régimen de comunicación más extenso y fluido.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre, éste abonará la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, que deben ingresar, por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en un futuro pudiera sustituirle, lo que hace un total de 1.200 euros.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa justificación documental de los mismos. Por tales se entenderán y sin ser taxativos, los gastos médicos, sanitarios y oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Sociales, los de material escolar de inicio de curso y las actividades extraescolares previa decisión de mútuo acuerdo por los progenitores.

4.- La atribución del uso del domicilio conyugal a la madre en cuya compañía quedan los menores.

5.- Como contribución a las cargas del matrimonio D. Luis Carlos abonará: todas las cuotas del crédito formalizado con grantía hipotecaria sobre la vivienda de Sabadell, (la cuota actual en período de carencia como para amortización) seguro/seguros de hogar de las viviendas que tengan concertados y el IBI.

6.- No ha lugar a la atribución al Sr. Luis Carlos del uso de la vivienda de Sabadell.

7.- No ha lugar a imponer a la Sra. Flora la obligación de reintegrar al Sr. Luis Carlos el vehículo matrícula .... NYV .

8.- No ha lugar a atribuir a la Sra. Flora el uso del vehículo matrícula .... NYV .

9.- Se fija a favor de la Sra. Flora y a cargo del Sr. Luis Carlos una pensión compensatoria por el importe de 800 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe aquella, y que será incrementada anualmente según el IPC.

10.- No ha lugar a fijar indemnización compensatoria a favor de la Sra. Flora .

No se hace expresa imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, que producirá la disolución del matrimonio, líbrese exhorto al Registro Civil correspondiente, acompañándose testimonio de esta sentencia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos arriba referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer orden jurisdiccional, decretó la disolución del matrimonio constituido entre DON Luis Carlos y DOÑA Flora , y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado legal.

La sentencia referenciada, que puso fin a la relación jurídico procesal, ha sido objeto de recurso de apelación por el demandante DON Luis Carlos , y de impugnación por parte del Ministerio Fiscal.

En la formulación del recurso de apelación principal el accionante ha deducido las siguientes petensiones impugnatorias contra la sentencia de la primera instancia, a saber: A) La ampliación del régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones paterno-filiales; B) La disminución de la pensión de alimentos en favor de los cuatro hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio; C) La dejación sin efecto de la pensión compensatoria por desequilibrio económico constituida en favor de la contraparte, o de mantenerse tal prestación se disminuyese hasta la suma de doscientos cincuenta euros mensuales, con la limitación temporal de un año; D) La no fijación de contribución del demandante a la satisfacción de las cargas familiares; E) La atribución del uso de la segunda residencia familiar, de propiedad compartida entre las partes, y ubicada en Sabadell, en favor del aquí recurrente; y, F) Se declare la obligación de la adversa de reintegrar al demandante el vehículo Volkswagen Sharan, matrícula .... NYV .

El Ministerio Fiscal postuló en escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación en parte de la sentencia de divorcio, el aumento del régimen de visitas del padre con sus hijos, en la extensión propuesta por el recurrente principal, en aras de fomentar la relación afectiva.

SEGUNDO.- Si bien el recurrente no se opone, en sede de la presente alzada procedimental, a que sea la madre quien ejerza la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, con ejercicio compartido de las funciones inherentes a la patria potestad, solicita la ampliación del régimen de visitas señalado en la sentencia apelada a lo que el Ministerio Fiscal muestra su conformidad.

Los hijos del matrimonio, LAURA, ANDREA, JUAN y ALICIA, tienen en la actualidad al tiempo del dictado de la presente sentencia, 11, 9, 8 y 7 años de edad. En las actuaciones se ha practicado informe psicosocial, emitido por el SERVICIO DE ASESORAMIENTO TÉCNICO en el ÁMBITO FAMILIAR, en fecha 27 de Junio de 2008, en donde se constata, tras la valoración del mismo conforme a las reglas de la sana crítica, un grado de elevada conflictividad en la relación de los progenitores de los menores, con la consecuencia de resultar nula la comunicación en beneficio de sus hijos.

El padre se ubica en un papel de víctima, sintiéndose atacado por las percepciones de la madre, actuando en consecuencia en forma defensiva.

La madre de los menores explicita la vivencia de un maltrato psicológico por parte de su esposo.

En su percepción aglutina a sus hijos de tal manera que habla en plural de los avatares maritales, haciéndolos extensibles a sus hijos, describiendo la figura del padre en sentido negativo respecto a sus hijos.

La madre tiene una vinculación afectiva con sus hijos, con la consecuencia de no considerar espacios fuera de su propia maternidad, careciendo de afecciones, amistades y de pretensiones laborales.

No obstante tales consideraciones, el Equipo Psicosocial valora como positivo que sea la madre quien ostente la guarda y custodia de los menores, sin que pueda ahora considerarse conveniente a los intereses de los hijos la constitución de una guarda y custodia compartida, pedida por el esposo en la fase expositiva del proceso.

Entiende finalmente la psicóloga confeccionante del informe, que el régimen de visitas de los menores con el padre ha de seguir un ritmo progresivo, con la colaboración de los abuelos paternos.

En las exploraciones judiciales de las menores LAURA y ANDREA, obrante en las actuaciones, no se observa causa objetiva, por parte del órgano judicial que las llevó a cabo, para limitar el régimen de visitas del padre con sus hijas, en la forma solicitada por la progenitora. Salvo determinadas incidencias puntuales relatadas de manera poco espontánea, y en el desarrollo de un discurso aprendido de lo que tenían que relatar respecto a la figura paterna, se observa por la Juzgadora, en el curso de la conversación mantenida con las niñas, una vinculación cierta con su padre con disfrute de las actividades lúdicas que realizan juntos.

En su consecuencia entendemos aquilatado a las circunstancias concurrentes el régimen de visitas señalado en la sentencia apelada, con la salvedad de considerar procedente su ampliación los fines de semana alternos, que estén en compañía del padre, que se extenderán desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el progenitor recogerlos en el centro escolar y devolverlos en el domicilio materno.

En base a cómo se desarrolle el régimen de visitas instituido, y previo informe del SATAF, podrá instarse la ampliación del mismo en fase de ejecución de sentencia, y sin necesidad, en consecuencia, de acudir al proceso de modificación de medidas del divorcio, no procediendo ahora ampliar aún más el régimen de visitas en la forma postulada por el recurrente.

TERCERO.- En cuanto a los alimentos de los cuatro hijos menores, sujetos a la guarda y custodia de la madre, se ha establecido en la sentencia de primera instancia una pensión de trescientos euros mensuales para cada uno de los menores a cargo del progenitor.

Se solicita por el obligado la reducción de la pensión de cada uno de sus hijos, en la suma de cincuenta euros mensuales, lo que determinaría una pensión de alimentos de doscientos cincuenta euros mensuales para cada descendiente.

La escasa reducción de los alimentos, postulada en el recurso de apelación en forma alguna está justificada, dada la capacidad económica del alimentante que obtiene ingresos mensuales del orden de cinco mil euros, frente a la precaria situación de la madre de los menores, que no consta que desarrolle actividad laboral, estando dedicada, principalmente, al cuidado y atención de sus hijos, lo que constituye una forma de colaboración a la atención de sus necesidades.

Las necesidades de los menores, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , han sido examinadas correctamente en la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, y antes en sede de las medidas provisionales coetáneas a la causa principal.

Por lo explicitado, tras la observancia de las prescripciones de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , procede confirmar la cuantía de los alimentos de la sentencia de divorcio.

En lo que respecta a los gastos extraordinarios señalados en la sentencia, tendrán tal carácter los médicos, farmacéuticos, odontológicos, oftalmológicos y demás no cubiertos por la Seguridad Social, debiendo de ser comunicados a la contraparte, con aporte de la prescripción médica y cuantía de la facturación.

Los libros y material escolar se integran ya en la pensión de alimentos constituida, por lo que no procede su satisfacción separadamente como efectúa la sentencia apelada, conceptuándolos erróneamente como gastos extraordinarios.

Las actividades extraescolares de los menores, tales como las deportivas, colonias, excursiones y otras semejantes, tampoco tienen la condición de gastos extraordinarios, debiendo de ser abonados por mitad, por ambos padres, en el supuesto de concurrir acuerdo sobre el desarrollo de las mismas.

En el supuesto de discrepancias entre los progenitores sobre los gastos extraordinarios y extraescolares deberán acudir al órgano judicial para solventar tales incidencias, bien sea por el cauce de la ejecución de sentencia, o por la vía del artículo 139.2 del Código de Familia de Cataluña .

CUARTO.- A tenor del artículo 76.3 a) del Código de Familia de Cataluña , es factible, en los procesos de nulidad, separación y divorcio matrimonial, establecer pronunciamiento jurisdiccional sobre la atribución del uso de segundas residencias de los cónyuges distintas de la propia del hogar familiar.

En el caso de autos tal inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Sabadell, de propiedad compartida entre los cónyuges, no se encuentra terminado en lo que respecta a sus interiores, constando de bajos y de tres plantas, sin instalaciones, tratándose en consecuencia de edificio en construcción, y siendo pues improcedente la pretensión de constituir el uso en favor del demandante, debiendo quedar sometido a las reglas de la titularidad conjunta que recae sobre el mismo.

QUINTO.- La condena al demandante a satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble de Sabadell, en concepto de cargas del matrimonio, debe de ser dejada sin efecto, sustituyendo tal pronunciamiento por el que habrá de estarse a quien o quienes quedaron obligados con la entidad crediticia en el título constitutivo de la garantía hipotecaria, tal como viene declarando este Tribunal en múltiples resoluciones, siendo significativas las de 8 de Febrero de 1999, 3 de Julio de 2007 y 20 de Diciembre de 2007.

SEXTO.- La situación de desequilibrio económico, que afecta a la esposa por consecuencia de la disolución del vínculo conyugal, frente al mejor status de su consorte, es evidente, tras la valoración de las pruebas practicadas.

La esposa carece de trabajo, al tiempo del cese de la convivencia conyugal, estando dedicada a sus cuatro hijos menores de edad, mientras que la contraparte obtiene ingresos del orden de cinco mil euros mensuales.

El divorcio le produce una desmejora de su situación constante el matrimonio, que es preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

La suma de ochocientos euros mensuales establecida en la sentencia apelada se adecua a los parámetros del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , observados por el órgano judicial, sin que proceda su reducción, en la forma postulada en el recurso ni su limitación temporal, al no concurrir causa objetiva que permita deducir que dentro de un año, límite previsto por el recurrente, se habrá producido el cese de la situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión compensatoria. En consecuencia es correcto su establecimiento en forma indefinida, mas sujeta a las causas modificativas y extintivas del artículo 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña .

SÉPTIMO.- La pretensión de obtener el reintegro de vehículo de motor, que el recurrente aduce ser de su propiedad, y que se encuentra en poder de la demandada, ha de quedar al margen de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, siendo propio del pertinente proceso declarativo, en ejercicio de las acciones derivadas del dominio, o de la liquidación de bienes comunes, en el caso de titularidad conjunta del vehículo.

OCTAVO.- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

FALLAMOS

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de DON Luis Carlos , y también parcialmente la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Arenys de Mar (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer), en fecha 29 de Octubre de 2008, en proceso contencioso de divorcio, número 10/2008, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia de la primera instancia, en el sentido de ampliar el régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio en los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, en que deberá de devolverlos al domicilio materno.

Los gastos extraordinarios de los menores serán los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás no cubiertos por la Seguridad Social, bastando la comunicación de la prescripción médica y facturación del gasto.

Los libros y material escolar ya se integran en la pensión de alimentos, mientras que las actividades extraescolares, tales como deportes, colonias, excursiones y demás de igual naturaleza, precisarán de acuerdo mútuo de los padres sobre su desarrollo.

En el caso de divergencia sobre los gastos extraordinarios y extraescolares, se precisará la intervención judicial, a instancia de parte.

Se deja sin efecto la contribución a las cargas matrimoniales, debiendo estarse al título constitutivo del préstamo hipotecario en cuanto a la obligación de satisfacción de las cuotas del mismo.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.