BDB AP Teruel 19924/2009
Fecha: 24 de noviembre de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Teruel
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
Sentencia: 226 / 2009
Recurso: 206 / 2009
Rollo: 206 / 2009
Resumen:
Divorcio. No puede tacharse de incongruente la resolución que resuelve, en beneficio del menor, sobre la guarda y custodia, sobre los alimentos o sobre el uso de la vivienda conyugal, aún cuando lo hubiera hecho sin haber sido solicitadas por cualquiera de las partes o de forma distinta a lo pretendido por éstas. No concurren los requisitos necesarios para estimar la guarda y custodia compatida. La fijación por el Juez de los alimentos que en cónyuge no custodio debe abonar a sus hijos tiene un carácter preceptivo, independientemente de que haya sido o no solicitado por las partes. Desestimación.

En la ciudad de Teruel a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha veintiuno de Julio de dos mil nueve, dictada en autos de Juicio de Divorcio, seguidos con el número 640/2008, a instancia de D. Jose Daniel , representado por el Procurador D. Luis Barona Sanchís y defendido por el letrado D. Juan Carrasco Zapata, contra Dª. María Antonieta , representada por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea y defendida por el letrado D. Heliodoro López Cardó, habiendo sido parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL; Ha sido parte apelante el actor D. Jose Daniel , y apelados el Ministerio Fiscal, y la demandada Dª. María Antonieta , estando ambos litigantes representados en esta segunda instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sr. Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Jose Daniel contra Dª. María Antonieta , representada por la Procuradora Sra. Pérez Fortea, declaro disuelto el matrimonio entre ambos cónyuges acordando como definitivas reguladoras de los efectos del divorcio, las medidas adoptadas como provisionales, núm. 640/2008, en auto de 22.01.09 :

1º.- Revocación de consentimientos y poderes otorgados entre ambos cónyuges

2º.- La guarda y custodia de los tres hijos menores se otorga a la madre.

3º.- El régimen de comunicaciones, estancias y visitas, en defecto de pacto, será el siguiente: El Sr. Jose Daniel podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos de cada mes, desde las 18'00 horas del viernes a las 21 horas del domingo, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio familiar.

- Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano el Sr. Jose Daniel tendrá derecho a tener a sus hijos durante la mitad de las mismas, distribuyéndose los periodos respectivos de mutuo acuerdo por las partes y, de no existir el mismo, mediante la distribución alternativa de los periodos resultantes, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre.

- En el caso de existencia de puentes festivos que puedan ser unidos al fin de semana mas próximo al que los hijos hayan de pasar con el padre, se procederá por parte de la madre a permitir la recogida con antelación o la devolución posterior, atendiendo a la forma en que se produzca el referido puente festivo, que si el día festivo que compusiera un puente resultara ser el jueves, se permitirá la recogida el miércoles a las 18'00 debiendo ser devueltos a las 21'00 del domingo, y si el puente resultara llevarse a cabo con un día festivo en martes, la recogida será el viernes, como viene establecido y la devolución se realizará el martes a las 21'00 horas.

- Los días festivos no dominicales y que no compusieran un puente serán disfrutados alternativamente por ambos progenitores, aplicándose el horario anteriormente descrito, en aquellos cuyo disfrute correspondiera al padre

- Ambos progenitores deberán facilitarse mutuamente la comunicación con los hijos, incluso en los periodos en que estén bajo la custodia del otro progenitor. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales etc.

4º.- Se atribuye a la madre Dª. María Antonieta y a los hijos del matrimonio el suso del domicilio conyugal en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Teruel.

5º.- En cuanto a la pensión alimenticia, el padre deberá abonar mensualmente una cantidad de 600€ para sus tres hijos, a ingresar en la cuenta corriente que designe la esposa, siendo revisada anualmente, con arreglo a las variaciones que deriven del Índice de Precios al Consumo emitido por el INE u organismo que lo sustituya.

No se hace condena en costas."

Dicho pronunciamiento fue aclarado mediante auto de fecha uno de Septiembre de dos mil nueve en el sentido de sustituir el punto 5º del mismo por el siguiente: "En cuanto a la pensión alimenticia, el padre deberá abonar mensualmente una cantidad de 600€ para sus tres hijos, a ingresar en la cuenta corriente que designe la esposa, siendo revisada anualmente, con arreglo a las variaciones que deriven del Índice de Precios al Consumo emitido por el INE u organismo que lo sustituya. Igualmente deberá abonar a Dª María Antonieta , en la misma cuenta bancaria, la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, que pudieran generarse, así como la mitad del crédito con garantía hipotecaria que grava la vivienda que constituyo el domicilio conyugal, y cuya cuota asciende en la actualidad a 629'71 euros"

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación, por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Jose Daniel , que interesó la revocación parcial de la sentencia apelada, para que se dictase otra por la que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos menores por ambos cónyuges, dejando sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, adjudicando a cada uno de los cónyuges un domicilio, al existir dos viviendas familiares

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en providencia de fecha trece de Octubre de dos mil nueve , en las que se acordaba dar traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y la parte contraria por diez días, dentro de cuyo plazo evacuaron el traslado el Ministerio Fiscal y la representación de la demandada Dª. María Antonieta , oponiéndose en ambos casos al recurso y solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha seis de Noviembre de dos mil nueve, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta el divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, estableciendo las medidas de índole personal, familiar y económico consiguientes a tal pronunciamiento, se alza la representación del demandante alegando, en los dos primeros motivos de impugnación, la incongruencia de la sentencia recurrida, en cuanto que el pronunciamiento de la misma no se ajusta a las pretensiones de la demanda, ya que desestima la misma, cuando la petición de aquella era la disolución del matrimonio por divorcio que finalmente se acuerda en la resolución recurrida, y establece una serie de medidas, distintas de las pretendidas por el actor en su demanda, solicitadas por la parte demandada a quien le fue inadmitida la reconvención. Ciertamente el fallo de la sentencia recurrida acuerda textualmente desestimar la demanda interpuesta por la parte actora, cuando realmente del contenido del mismo se deduce que esta estimando la pretensión principal que en la misma se ejercita, que no es otra que la disolución del matrimonio por divorcio, sobre la que no existe, por otra parte, controversia entre los litigantes, y acoge algunas de los efectos y medidas pretendidos por la parte actora, aun cuando no lo haga en su integridad, especialmente en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores. Ahora bien, esta discrepancia merece ser calificada mas de un error terminológico susceptible de corrección, sustituyendo el término desestimación por el de estimación parcial, que de una incongruencia, que supone una discrepancia sustancial entre lo pedido por las partes y lo concedido por el Tribunal. Por otra parte, si bien es cierto que las medidas acordadas por el Juzgador son, en algunos puntos, divergentes con las solicitadas por la parte demandante, no puede olvidarse que el principio dispositivo que rige en el proceso civil, esta sumamente matizado en procesos matrimoniales, donde el interés de los hijos menores debe de servir de guía y orientación la juzgador, constituyendo el mismo una cuestión de orden público que prima sobre las pretensiones de las partes, lo que trae como consecuencia, en primer lugar, que en dichos procedimientos intervenga de forma preceptiva el Ministerio Fiscal que, en el presente caso, se opuso a la demanda solicitando expresamente unas medidas en relación a la patria potestad, custodia, régimen de visitas y alimentos en la forma que mas les beneficie, y, por otra parte, tal y como se desprende del artículo 91 del C. Civil y 752 de la Ley de E. Civil, que el Juzgador deba acordar sobre tales extremos las medidas que estime mas beneficiosas para el menor, con independencia de que hayan sido solicitadas por las partes, tomando como base los hechos debatidos en el proceso, al margen de quien los haya introducido y el momento en que lo hubiera hecho. En consecuencia no puede tacharse de incongruente la resolución que resuelve, en beneficio del menor, sobre la guarda y custodia, sobre los alimentos o sobre el uso de la vivienda conyugal, aún cuando lo hubiera hecho sin haber sido solicitadas por cualquiera de las partes o de forma distinta a lo pretendido por éstas; por lo que el motivo de impugnación debe de ser desestimado.

II.- Como acertadamente señala la parte recurrente el núcleo del presente litigio se encuentra en la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, pretendiendo la parte actora la guarda y custodia compartida, en tanto que la sentencia recurrida atribuye la misma a la madre. El artículo 92 del C. Civil contempla la atribución a los cónyuges de la guarda y custodia compartida, en dos supuestos: uno, cuando ambos cónyuges, de mutuo acuerdo, lo soliciten en la propuesta de convenio regulador, o lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, y un segundo supuesto, de carácter excepcional, cuando el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, estime que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Es obvio, que en el presente caso, donde el divorcio ha sido planteado en forma contenciosa, no es posible apoyarse en el primero de los supuesto, y por tanto, la custodia compartida tan solo tendría encaje en el segundo, que como el mismo precepto indica, tiene un carácter excepcional, que exige, por tanto, de la correspondiente justificación, que en el presente caso no solo no existe, sino que por el contrario, ha sido desaconsejada en un informe pericial psicológico, emitido por unos profesionales cualificados e imparciales, cuales son quienes desempeñan su función como tales en el Juzgado de Menores de Teruel que, tras el examen de los progenitores y de sus hijos, entienden mas oportuno la concesión a la madre de la custodia de los menores.

III.- Pretende el recurrente que, junto a la atribución a la esposa del uso de la vivienda conyugal, sita en la DIRECCION000 de Teruel, se le atribuya al esposo el uso de la vivienda consorcial sita en el Barrio de Castralvo, Urbanización DIRECCION001 NUM002 ; pretensión a la que la parte demandada no ha hecho oposición expresa; sin embargo es preciso tener en cuenta que, en el ámbito del proceso de separación conyugal o divorcio, la decisión sobre el destino de los inmuebles que forman parte del patrimonio familiar queda circunscrita al uso de la vivienda familiar habitual y del ajuar de uso doméstico, tal y como se desprende de lo establecido en el artículo 96 del C. Civil ; sin perjuicio resoluciones que puedan adoptarse en el marco de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, por lo que no procede pronunciarse sobre la petición formulada por la parte recurrente.

III.- En último término, discrepa la parte recurrente de la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, pretensión que, a su entender debe dejarse sin efecto, habida cuenta que no estaba recogida en la demanda, y la reconvención planteada fue desestimada; sin embargo este planteamiento no puede ser asumido por la Sala, pues como ya se ha apuntado en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, la fijación por el Juez de los alimentos que en cónyuge no custodio debe abonar a sus hijos tiene un carácter preceptivo, independientemente de que haya sido o no solicitado por las partes, que lo ha sido por el Ministerio Fiscal aunque lo fuera de una manera genérica, y tales términos se expresa el artículo 93 del C. Civil , cuando señala que "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"; por lo que el motivo de impugnación debe de ser desestimado

IV.- No procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el articulo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394 , a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E . Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal (artículo 248 ), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II , sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley. En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha veintiuno de Julio de dos mil nueve , dictada en autos de Juicio de Divorcio, seguidos con el número 640/2008, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución con la única precisión de rectificar la parte dispositiva de la misma en el sentido de señalar que la demanda planteada por el recurrente se estima parcialmente. Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.