BDB AP Jaén 27354/2005
Fecha: 28 de abril de 2005
Órgano: Audiencia Provincial de Jaén
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO
Sentencia: 96 / 2005
Recurso: 116 / 2005
Rollo: 116 / 2005
Resumen:
Separación. Domicilio familiar: el que constituia el domicilio familiar al tiempo de la ruptura es de la propiedad exclusiva del marido Existencia de una vivienda todavía no terminada, esta casa estaba llamada a ser el nuevo domicilio de la familia casa que estaba construyendo desde hace 8 ó 9 años donde habían invertido, los cónyuges, todo su esfuerzo personal y económico. Pensión compensatoria. Pensión por alimentos. Estimación parcial.

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de abril de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Separación seguidos en primera instancia con el nº 889 del año 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 116 del año 2.005, a instancia de D. Tomás , representado en la instancia por el Procurador Sra. De Ruz Ortega y defendido por el Letrado Sr. Ortega Aponte, contra Dª. Ariadna , representado en la instancia por el Procurador Sra. Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. Martínez Delgado.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 31 de enero de 2005 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada a instancia de la Procuradora Sra. De Ruz Ortega, en nombre y representación de D. Tomás , contra Dª. Ariadna , que intervino representada por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández, debo declarar y declaro la separación judicial de los esposos, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.- Se adoptan las siguientes medidas definitivas de la separación matrimonial:.- 1.- Los cónyuges vivirán separados, cesando, pues, la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro. Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge.- 2.- Se declara disuelta el régimen económico matrimonial, cuya liquidación se llevará cabo, si fuese necesario, en ejecución de sentencia.- 3.- Se asigna a la esposa y a los hijos menores el domicilio familiar, el cual pasará a ser, una vez se concluya, el sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , de la localidad de Jaén.- 4.- La guarda y custodia de los hijos del matrimonio, María Consuelo y Eusebio , se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.- 5.- El padre podrá tener a los hijos en su compañía durante los siguientes periodos:.- a. Un fin de semana altero desde las 20 h. Del viernes hasta las 20h. Del domingo.- b. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Los menores habrán de ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno. No obstante y sin perjuicio de lo establecido anteriormente los progenitores podrán, de común acuerdo, acordar aquellas modificaciones en el régimen de visitas que en cada momento consideren oportunas de acuerdo con el mayor interés de los menores.- 6.- El esposo entregará a su cónyuge, en concepto de pensión alimenticia para los hijos, la cantidad mensual total de 1.000 euros (500 para cada hijo), pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- 7.- Con el mismo sistema de pago anticipado y actualización anual, el esposo abonará a la esposa una pensión compensatoria de 100 euros al mes, fijándose su duración en un tiempo máximo de un año.- 8.- Los gastos extraordinarios de los hijos, se atenderán por mitad por cada progenitor, previa acreditación documental del gasto realizado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por el actor D. Tomás , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en lo que se expondrá en los fundamentos de Derecho de esta resolución.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por ser la sentencia ajustada a derecho, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente Ilmo. Sr. D. Pío Aguirre Zamorano.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada mientras no se opongan a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de instancia declara la separación de los cónyuges y acuerda las medidas tanto personales como patrimoniales que ha de regir en lo sucesivo entre ambos y, en relación a sus dos hijos menores de edad.

Apela la sentencia, el actor, alegando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba al haber concedido como vivienda familiar la situada en la c/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la ciudad de Jaén. En segundo lugar alega, la improcedencia de la pensión compensatoria concedida a su esposa y por último la excesiva pensión para alimentos a sus dos hijos

Segundo.- Entrado a conocer de la primera alegación, el juzgador de instancia concede a la demandada, a la que otorga la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio menores de edad, la vivienda situada en la c/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la ciudad de Jaén.

Efectivamente tal y como alega el actor está vivienda nunca ha sido la vivienda familiar entre otras cosas porque todavía no está terminada, no obstante de los interrogatorios de ambas partes y demás pruebas practicadas se desprende, sin duda alguna, que esta casa estaba llamada a ser el nuevo domicilio de la familia casa que estaba construyendo desde hace 8 ó 9 años donde habían invertido, los cónyuges, todo su esfuerzo personal y económico. Es por estas razones que esta vivienda se debe de adjudicar, su uso, a la demandada y a sus hijos pues se considera que por su ubicación, cerca de los colegios de sus hijos, como por su habitabilidad, es la idónea para que sea el domicilio familiar, que para eso se ha construido pues, en todo caso según los calculos mas pesimistas la casa estará terminada en 4 meses. A mayor abundamiento es el único inmueble que tiene el carácter de ganancial pues, el que constituia el domicilio familiar al tiempo de la ruptura es de la propiedad exclusiva del marido, saliendo de éste la demandada y sus hijos en julio de 2.004, por razones que no es ahora el momento de analizar, y viviendo desde esa fecha de alquiler en un piso en el barrio de las Fuentezuelas.

No obstante el razonamiento anterior resultará difícil que la mujer y los hijos se mantengan "sine die" en esta cada pues al ser prácticamente el único bien ganancial y dado su elevado precio, 805.403,79 € (134.091.108 ptas) se tendrá, presumiblemente, que enajenar cuando los cónyuges procedan a la disolución de la sociedad de gananciales, pues como, es sabido, el derecho al uso de la vivienda no se puede equiparar a un derecho real ( STS 18 Octubre 1.994; 14 julio 1.994; 29 de Abril de 1.994 entre otras muchas ). Es por estas razones que se desestima esta primera alegación.

Tercero.- Solicita, en segundo lugar, el apelante que no se establezca pensión compensatoria alguna a favor de su mujer. La sentencia establece 100 euros mensuales durante un año.

La pensión Compensatoria tiene como fundamente, tal y como dispone el Art. 97, del Código Civil el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro cónyuge y que lleve a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. En consecuencia para valorar el "empeoramiento" se deberá comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que solicita la pensión, aunque hay que hacer la salvedad de que, por regla general, el divorcio como la separación, tiene una incidencia negativa económicamente hablando en ambos cónyuges.

Así las cosas, el Art. 97 del Código Civil enumera en ocho apartados, las circunstancias que se deben de tener en cuenta para fijar su cuantía, enumeración que no tiene el carácter de "numerus clausus" al señalar el artículo reseñado la expresión "entre otras". Analizando el anterior precepto ambos cónyuges son funcionarios de carrera, profesores, teniendo unos ingresos similares. No obstante de tener que abandonar la mujer el domicilio que hasta entonces era el domicilio familiar y vivir de alquiler, al menos hasta que se termine la casa cuyo uso se atribuye a la mujer e hijos, parece aconsejable mantener esta pensión compensatoria de 100 Euros durante un año.

Cuarto.- Solicita, por último, el apelante que la pensión por alimentos fijada para sus dos hijos 500 € para cada uno (1.000 €) sea rebajada a 400 € por cabeza (800 €) tal y como se estableció en las medidas provisionales.

El art. 93.1 del Código Civil obliga al Juez a determinar, en todo caso, "la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptarán las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de las hijas en cada momento". Este precepto es consecuencia de lo establecido en el art. 92 que determina que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" que a su vez hay que poner en relación con el art. 154.1 que al enumerar el cómputo de deberes de la patria potestad contempla "el de alimentarles, educarles y procurarles una formación integral".

Quinto.- El concepto de alimentos que recoge el art. 93 del Código Civil hay que entenderlo en relación con el art. 142 del mismo texto legal que fija el contenido de la prestación alimenticia, pero también hay que tener en cuenta, como ya ha apuntado la jurisprudencia, el rango y situación social de la familia, debiendo considerarse además como parte integrante de la prestación alimenticia, aunque el art. 93 no lo recoge, el trabajo de atención del progenitor que tiene atribuido la guarda y custodia de los hijos previsto en el art. 103-3 del Código Civil .

Para su fijación se deberá de estar a lo previsto en el art. 146 y 147 del Código Civil que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del hijo. En este caso al atribuir el hogar familiar a la esposa, que se queda con la guarda y custodia de los hijos se equilibra a efectos de la fijación de alimentos con el trabajo y la atención que la madre le dedica a éstos.

Así las cosas, ambos cónyuges tienen un sueldo "oficial" similiar y además hay que tener en cuenta que esta obligación, de alimentar es de ambos cónyuges no solo del padre, aunque su contribución no tiene que ser igual pues ambos contribuirán según sus posibilidades económicas. También hay que procurar que los hijos sean, los menos perjudicadas por la ruptura de los padres, es decir, que sigan manteniendo, en la medida de lo posible, el mismo "estatus" a nivel educativo y social.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina y "dando por bueno" que el padre goza de mejor posición económica que la madre, se considera adecuada la cantidad ofrecida por aquel de 400 € para cada hijo. No obstante como esta cantidad se estableció hace prácticamente un año habrá que añadirle el I.P.C.

Por lo que la cantidad queda fijada a partir de la firmeza de esta sentencia en 413Ž6 € por hijo, lo que hace un total de 827Ž2 € cantidad que es incluso algo superior a la acordada por este Tribunal en casos similares.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 31 de enero de 2.005, en autos de Juicio de separación, seguidos en dicho Juzgado con el nº 889 del año 2.004 , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de fijar la pensión por alimentos en 413Ž6 € por cada hijo lo que hace un total de 827Ž2 €, cantidad que se actualizará anualmente según las revisiones del I.P.C. Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada y sin hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada..

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.