BDB AP Málaga 27355/2005
Fecha: 21 de octubre de 2005
Órgano: Audiencia Provincial de Málaga
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: JAIME NOGUES GARCIA
Sentencia: 1080 / 2005
Recurso: 424 / 2005
Rollo: 424 / 2005
Resumen:
Separación. Domicilio conyugal cedido por los padres de la recurrente en espera de que el matrimonio adquiriera una de su propiedad, circunstancia que posteriormente aconteció, por lo que debe ser ésta última la que se debe tener en cuenta a efectos de su atribución. Procede la reducción de la pensión de alimentos. Estimación parcial.

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de octubre de dos mil cinco.

Visto, por la SECCION QUINTA BIS de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Separación Contenciosa (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Armando que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ORTEGA GIL, MIGUEL ANGEL. Es parte recurrida Elsa y MINISTERIO FISCAL que está representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE, que en la instancia ha litigado como parte demandada . Creado este órgano judicial como medida de apoyo y refuerzo por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 30 de noviembre de 2.004 y formado por los Iltmos. Sres. del margen, a los que les ha sido turnado el presente juicio para su resolución de entre los seguidos por el trámite de la Ley 1/2000 que penden en esta Sala, conforme al proveído que antecede a esta resolución definitiva.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de enero de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debiendo estimar como etimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Armando , reprsentado por el Procurador D. Miguel Angel Ortega Gil, frente a Dª Elsa , representada pior el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle, debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, aprobando las siguientes medidas:

1º.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dª Elsa , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad de aquella.

2º.- Como régimen de visitas para D. Armando , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con dicha menor, dda la edad de la misma.

3º.- Por el capitulo de alimentos a las hijas comunes, D. Armando abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco primero días de cada mes la cantidad mensual de 600 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

4º.- La asignación del uso del domicilio conyugal, sito en Parque Laguna así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª Elsa , quien residirá en dicha vivienda en compañía de las hijas.

5º.- Pudiendo D. Armando , retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

6º.- En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales en sentencia principal o en ejecución de la misma, cada parte abonará al 50 % los préstamos de toda clase que gravan la sociedad de gananciales" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de septiembre de 2005quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME NOGUÉS GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda promovida por la representación procesal del Sr Armando frente a Doña Elsa , declarando la separación del matrimonio contraído en su día entre los mimos y aprobando las medidas en relación con los hijos, la vivienda familiar y las cargas del matrimonio, pronunciamientos contra los que se alza en apelación el demandante; en concreto el referido al uso de la vivienda conyugal a favor de la esposa y la hija menor y la fijación de pensión alimenticia a favor de la hija común mayor de edad, Doña Frida , tildando la resolución dictada de no ajustada a derecho por injusta, desproporcionada y carente de equidad, toda vez que los cónyuges establecieron, de común acuerdo, que el domicilio conyugal fuera la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , de ésta Ciudad, y que el hoy apelante ocupara, al menos de forma provisional, la vivienda adquirida en Parque Laguna, asumiendo todos los gastos derivados de dicha adquisición (hipoteca, comunidad de propietarios, suministros, etc.), por lo que resultara injusta la decisión que obliga al apelante a abandonar la vivienda que ocupa sin atribuirle el uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 , pues por razones de cercanía con el centro escolar de la hija menor la vivienda sita en Parque Laguna satisface las expectativas de la madre y de la hija menor. Respecto del pronunciamiento referido a la fijación de pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, Doña Frida , alega que la misma trabaja y terminó sus estudios de formación profesional, percibiendo ingresos que hacen innecesaria una pensión por dicho concepto. La parte apelada se opone al recurso interpuesto por considerar que la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en Parque Laguna es ajustada a derecho, ya que la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , es antigua y está ocupada en parte por los padres de dicha parte en una de sus plantas, siendo éstos los propietarios del inmueble, rechazando que existiera acuerdo en el sentido de atribuir al esposo el uso y disfrute de la vivienda posteriormente adquirida, siendo un hecho nuevo no debatido en la instancia la solución alternativa de atribuir al mismo el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en CALLE000 número NUM000 . Respecto del motivo de impugnación referido a la fijación de pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, Doña Frida , alega la parte apelada que el hecho de que la misma culminara sus estudios de formación profesional no significa que deban desatenderse sus necesidades básicas, siendo merecedora de la pensión establecida en la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Examinando el primero de los motivos de impugnación alegados por el apelante, debe reseñarse, por no ser controvertido, que el domicilio conyugal se ubicaba, hasta la crisis matrimonial, en CALLE000 número NUM000 , reconociendo la parte apelada en el hecho quinto del escrito de contestación a la demanda, que la vivienda que constituyó el domicilio conyugal es ,una casa grande dividida en varias casas que habitan los padres de mi mandante y otra de sus hermanas, Actualmente se encuentra en venta a una constructora que está interesada en el terreno, debido al mal estado de conservación, sobre todo el estado ruinoso de la vivienda de los padres de Mari Paz, dueños de la misma. Es evidente que la vivienda les fue cedida en espera de que el matrimonio adquiriera una de su propiedad, como ha sucedido" (sic). Examinando la documentación aportada resulta acreditado que la vivienda sita en Parque La Laguna fue adquirida por los hoy litigantes mediante contrato privado de fecha veintiséis de octubre de 2.001, sin que en ningún momento haya sido ocupada por el núcleo familiar, pues consta en autos que la esposa del apelante sigue habitando en el que fue el domicilio conyugal, si bien resulta evidente que tal adquisición debió responder a un deseo del matrimonio de llevar una vida independiente, circunstancia que sin duda no se produjo al producirse el distanciamiento afectivo y la crisis matrimonial. Puesto que una de las medidas que debe adoptarse en aplicación del artículo 91 del Código Civil es la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo atribuirse tal consideración a la vivienda adquirida por el matrimonio, pues de lo contrario sí podría producirse una situación injusta y arbitraria, al obligar a los propietarios (los padres de la apelada) a mantener a ésta y a su hija bajo su techo, privándoles de la posibilidad de disponer libremente de la vivienda mientras el esposo disfruta de otra de nueva construcción sin otras cargas que las derivadas del préstamo hipotecario. Puede ser cierto que el hoy apelante haya sufragado cantidades para repara la vivienda que constituyó el hogar familiar, si bien ello refuerza la tesis de la apelada de su deplorable estado, y en su caso podrá motivar las acciones de reintegro de que se considere asistido, pero nunca justificar la persistencia de una situación de interinidad que limita los derechos de los auténticos propietarios. No puede aceptarse la solución insinuada por el apelante de que le sea atribuido el uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 , pues introduce una serie de factores nuevos que no han sido objeto de debate en la anterior instancia, imposibilitando su examen en este momento procesal, dado que los puntos de hecho y de derecho objeto de debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas debe atenerse el tribunal, por lo que la sentencia no puede hacerse cargo de una petición nueva formulada extemporáneamente, dado que la relación jurídico-procesal ya quedó definitivamente constituida y mantener lo contrario iría en contra del principio general de derecho ,pendente apellatine, nihil innovetur" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.934, 18 de mayo de 1.954, 12 de abril de 1.955, 2 de diciembre de 1.983, 6 de marzo de 1.984, 20 de mayo de 1.986 y 22 de febrero de 1.991 ). Por todo lo expuesto, al considerar ésta Sala ajustado a derecho el pronunciamiento recurrido, procede su confirmación.

TERCERO: Distinta suerte merece el motivo de impugnación referido a la atribución a la hija mayor de edad, Doña Frida , de una pensión alimenticia a cargo del progenitor por importe de 300 euros, pues consta acreditado que la misma ha terminado sus estudios de formación profesional y percibe, o al menos ha percibido ingresos derivados de actividades profesionales. Además, al fijarse pensiones alimenticias en favor de las dos hijas del matrimonio (cada una de ellas de 300 euros) con cargo al progenitor, más la obligación de éste de atender el 50% de los préstamos de toda clase que gravan la sociedad de gananciales, su capacidad económica se verá notablemente perjudicada, pues como declara probado la sentencia de instancia, percibe unos ingresos mensuales de, aproximadamente, 1.900 euros, mientras que la esposa percibe, como trabajadora del Servicio Andaluz de Salud, la suma mensual de 1.100 euros, aproximadamente, debiendo a éste respecto indicarse que, como indica el artículo 143 del Código Civil , la obligación de alimentos pese sobre los ascendientes respecto de los descendientes, en proporción a su caudal respectivo ( artículo 145 del Código Civil ), no siendo de justicia desplazar íntegramente al progenitor tal obligación, pese a que la haya asumido respecto de la hija menor de edad, considerando éste tribunal más ajustada una pensión a favor de la hija común, Doña Frida , con cargo al hoy apelante, de 120 euros, teniendo en cuenta la disposición de la hija para concurrir en el mercado laboral, aunque lo sea de forma precaria y no definitiva, tiene cubiertas, al menos parcialmente, las necesidades básicas de sustento, debiendo la madre contribuir, dada su capacidad económica, al mismo. Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la resolución recurrida en el único particular de reducirse la pensión por alimentos en favor de Doña Frida , con cargo al apelante, en la suma de 120 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos por ser ajustados a derecho.

CUARTO: Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

FALLAMOS

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Angel Ortega Gil, en nombre y representación de DON Armando , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga de fecha veintiséis de enero de 2.005, en autos de Separación incidental 757/04 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único particular de reducir la pensión por alimentos en favor de Doña Frida , con cargo al apelante, en la suma de 120 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en ésta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.