BDB AP Baleares 17554/2007
Fecha: 29 de marzo de 2007
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: SANTIAGO OLIVER BARCELO
Auto: 49 / 2007
Recurso: 39 / 2007
Rollo: 39 / 2007
Resumen:
Solicitud conjunta de concurso necesario. Requisitos. Doctrina del levantamiento del velo. Existencia de un grupo de sociedades, confusión de patrimonios e identidad de administración, decisión y control, y que la insolvencia de cada sociedad viene determinada por carencia de bienes y falta de actividad. El juez competente para la declaración conjunta del concurso de varios deudores que integren un grupo de sociedades será el del lugar donde tenga el domicilio la sociedad dominante. Estimación.

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Concurso Necesario 212 /2006, procedentes del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo 39 /2007, en los que aparece como parte demandante-apelante las entidades "Residencial Sol Amonda, S.L.", "Estafi, S.L." y D. Luis Pablo , representados por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto, y asistidos por el Letrado D. Bartolomé Ramón i Tous, y como demandados-apelados las entidades "Proyectos Alumiplast Balear, S.L." y "Alumiplast Balear, S.L.", y de otra, como acreedora de la concursada apelada la entidad "Crislalería Roldán, S.L.".

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Santiago Oliver Barceló.

HECHOS

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr/a Magistrado Juez del Juzgado Nº 1 de lo Mercantil, en fecha 25 de julio de 2006, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Dispongo declarar la aclaración y rectificación solicitada por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Sol Amonda, S.L., Estafi, S.L. y D. Luis Pablo , respecto de la parte dispositiva del auto dictado en los presentes autos, de fecha 14 de julio de 2006, en el sentido que donde dice "...DISPONGO: desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo contra el auto de 9 de junio de 2006, por el que se acordaba la inadmisión a trámite la demanda de solicitud de concurso respecto de D. Jose Miguel , confirmándose íntegramente la misma...", debe decir "...DISPONGO: desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo contra el auto de 9 de junio de 2006, por el que se acordaba la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso respecto de Proyectos Alumiplast Balear, S.L. y la inadmisión a trámite de la demanda respecto de Alumiplast, S.L., confirmándos íntegramente la misma...".

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha veintisiete de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Promovida la declaración de Concurso Necesario contra las entidades "Proyectos Alumiplast Balear, S.L." y "Alumilast Balear, S.L.", por parte de D. Luis Pablo y de las entidades "Residencial Son Amonda, S.L." y "Eslafi, S.L.", recayó Auto a 9-Junio-2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se admite a trámite la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo en solicitud de la declaración de concurso necesario de la entidad Proyectos Alumiplast Balear, S.L.. Emplácese al deudor, con tralado de la solicitud, para que comparezca ante este Juzgado en el plazo de cinco días, poniéndose de manifiesto los autos para formular oposición si así le conviniere, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse, bajo apercibimiento de que, de no comparecer, allanarse o no oponerse en plazo, se dictará auto declarando el concurso de acreedores. Fórmese igualmente, conforme al artículo 16, la Sección Primera que se encabezará con la solicitud de concurso. Se inadmite a trámite la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo en solicitud de la declaración de concurso necesario de Alumiplast Balear, S.L.; que fue recurrido en reposición, dictándose resolución desestimatoria a 14- Julio cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo contra el auto de 9 de junio de 2006, por el que se acordaba la inadmisión a trámite la demanda de solicitud de concurso respecto de D. Jose Miguel , confirmándose íntegramente la misma"; aclarada por Auto de 25-Julio con la siguiente parte dispositiva: "Dispongo declarar la aclaración y rectificación solicitada por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo , respecto de la parte dispositiva del auto dictado en los presentes autos, de fecha 14 de julio de 2006, en el sentido que donde dice "...DISPONGO: desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo contra el auto de 9 de junio de 2006, por el que se acordaba la inadmisión a trámite la demanda de solicitud de concurso respecto de D. Jose Miguel , confirmándose íntegramente la misma...", debe decir "...DISPONGO: desestimar el recuso de reposición interpuesto por D. Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Residencial Son Amonda, S.L., Eslafi, S.L. y D. Luis Pablo contra el auto de 9 de junio de 2006, por el que se acordaba la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso respecto de Proyectos Alumiplast Balear, S.L. y la inadmisión a trámite de la demanda respecto de Alumiplast, S.L., confirmándos íntegramente la misma..."; Contra cuyas resoluciones se alza la representación procesal de los promoventes, alegando que resulta aplicable la teoría del levantamiento del velo, que concurren los requisitos objetivos para declarar en concurso a ambas entidades, que la Ley Concursal permite la solicitud conjunta de concurso frente a varios deudores, y que en el caso se está ante una sucesión de empresas, por todo lo cual interesa la revocación de las resoluciones impugnadas por admisión de la solicitud de concurso necesario de las entidades "Proyectos ALUMIPLAST Balear, S.L." y "Alumiplast Balear, S.L.".

SEGUNDO.- Conviene recordar que, en un supuesto similar si bien menos dudoso, este Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse sobre la solicitud de declaración de concurso necesario frente a distintas empresas, sobre la integración o formación de un grupo de sociedades, sobre la aplicación o no en cada caso de la teoría del levantamiento del velo tras la oposición de los demandados, entre otros extremos; y así en el Auto nº 13, de fecha 29-Enero-2007 se reseñaba que; "según la propia Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, Concursal , se ha optado por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, e incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud, siendo que el deudor deberá ser emplazado y oponerse a la misma basándose en la inexistencia del hecho fundamentador o en la de su estado de insolvencia que, de contrario, incumbe al deudor, amén de poder recurrir, en su caso la declaración del concurso, en este supuesto solicitada conjuntamente. A los ahora solicitantes les basta acompañar a la solicitud el origen, naturaleza, importe, fecha de adquisición y vencimiento, y la situación actual del crédito, proponer los medios de prueba para acreditar el apremio sin bienes libres bastantes, o el sobreseimiento general, o la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten al patrimonio, o alzamiento, liquidación apresurada o ruinosa, o el incumplimiento generalizado de pago de obligaciones tributarias o cuotas de la TGSS, o salarios o indemnizaciones, anteriores a la solicitud. Por tanto, acreditada la legitimación y concurriendo indicios de insolvencia en todas las sociedades, procedía admitir a trámite la solicitud, emplazar a los deudores a fin de que pudieran formular oposición en plazo y proponer medios de prueba, o allanarse a la pretensión de los solicitantes (artículos 15 a 20 de la Ley Concursal ). En el caso, los solicitantes han cumplimentado los presupuestos procesales y materiales del concurso respecto de la solicitud, para ser admitida a trámite.

El acreedor y los demás legitimados deberán acreditar con su solicitud -de modo paralelo a lo que se exigía con anterioridad a la reforma (art. 1325 LEC )-dos extremos distintos: de un lado, su legitimación activa (presupuesto procesal) y, de otro, el fundamento de la solicitud de concurso (presupuesto material), a lo que debe añadirse, no obstante, no venir expresamente exigido en la Ley, la necesaria acreditación por el solicitante de la existencia de una pluralidad inicial de acreedores (presupuesto material) que, constituye condicio sine qua non de la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario.

La acreditación de estos extremos, que debe plantearse de manera distinta en función de que la solicitud provenga del acreedor o de otro legitimado, debe producirse en el momento mismo de la presentación de la solicitud de declaración de concurso y no en un momento posterior (AAP Madrid, 19 de octubre de 1994 , y no determinando la acreditación de los mencionados extremos la declaración del concurso necesario -que solo se producirá conforme a lo establecido en los arts. 15, 18, 19 y 20 LC -sino la mera admisión a trámite de la solicitud de concurso, que se rechazará de oficio por el juez cuando falte la acreditación de alguno de los señalados extremos. Se distingue, por tanto, en supuestos de concurso necesario, de modo paralelo a lo que acontecía en la anterior suspensión de pagos entre la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario (art 7 , en conexión con el art. 13 LC ) y la declaración misma del concurso.

No basta, para que la solicitud de concurso necesario sea admitida a trámite, con que el solicitante acredite su legitimación y fundamente su solicitud sino que, además, ha de "expresar" en su solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que fundamente su solicitud, debiendo resaltarse que el legislador exige al solicitante sólo que "exprese" cuáles serán esos medios de prueba, no debiendo el juez en este momento sobre su admisión, lo que procederá sólo si el deudor formula oposición con arreglo a lo establecido en los arts. 15 y 18 LC .

Dos temas se suscitan en torno a la prueba: de un lado, si el solicitante puede "valerse o pretender valerse" de cualquier medio de prueba y, de otro, si precluye con la solicitud de concurso el momento de proposición de prueba por el solicitante o si, no obstante dicha proposición en sede de presentación de la solicitud de concurso necesario, podrían proponerse con posterioridad otros medios de prueba adicionales sobre los hechos que fundamentan la solicitud.

En principio, el solicitante podría valerse de cualquier medio de prueba previsto en el art. 299 LEC (LEC 1/2000 ) para acreditar el hecho en que fundamente su solicitud, pero expresamente se establece en el art. 7.2 , in fine, y como novedad en nuestro Derecho que "la prueba testifical no será bastante por sí sola", frente a lo que acontecía con anterioridad a la reforma, dado que el art. 1325 LEC de 1881 exigía al instante que probara documentalmente su legitimación, pero no se exigía lo mismo respecto del fundamento de su solicitud. Por tanto, puede promoverse prueba testifical ordinaria, esto es, la actividad procesal que provoca la declaración de un sujeto distinto a las partes y sus representantes sobre percepciones relativas a hechos concretos y procesalmente relevantes a la que se refiere el art. 360 LEC (LEC 1/2000 ), pero por excepción al régimen general no es considerada prueba suficiente para acreditar la concurrencia del hecho externo económico en que el acreedor debe fundamentar su solicitud. Se parte así, acertadamente, no tanto de una desconfianza ante la prueba testifical, cuanto de su inidoneidad para probar el hecho de trascendencia económica que debe fundamentar la declaración de un concurso de acreedores que conlleva importantes restricciones para el deudor en orden a la gestión de su patrimonio y para los propios acreedores, los cuales ven sustituidas sus acciones ejecutivas individuales que se paralizan por la colectivización que conlleva todo concurso. Con ello se recoge la posición de un sector de la doctrina que, hace ya algún tiempo, ponía de manifiesto -no obstante ser, con anterioridad a la reforma en la práctica forense, la prueba testifical la usada habitualmente mediante ofrecimiento y práctica de información sumaria- los riesgos que ello conllevaba. En este sentido, se resaltaba que las pruebas referentes a la situación económica del deudor debían ser de tal naturaleza que demostrasen con seguridad el verdadero estado económico del deudor y siendo las declaraciones de testigos basadas en la propia percepción subjetiva, las más expuesta a por tanto, insuficientes por sí mismas para acreditar hechos que determinen la admisicón a trámite de una solicitud de concurso.

Diferente, sin embargo, sería el tema si se recurre a un testigo-perito (art. 370.4 LEC 1/2000 ), esto es, aquel que posea conocimientos científicos, técnicos, económicos... sobre la materia y respecto del que la susceptibilidad de error es menor que en la prueba testifical ordinaria. No obstante, en el art. 7.2 ., in fine, se alude genérica a la insuficiencia de la prueba testifical, debiendo entenderse hecha la referencia a la prueba testifical ordinaria y no tanto a la prueba testifical mediante perito que obvia los riesgos inherente a la prueba testifical ordinaria.

Por tanto, la acreditación de los hechos en que se fundamenta la solicitud puede ser si se quiere testifical pero, salvo en supuestos de prueba testifical mediante perito, precisará complemento documental. Ello suscita la dificultad para el solicitante de aportar prueba documental respecto de hechos enumerados en el art. 24 LC , como, por ejemplo, el alzamiento o la liquidación apresurada por el deudor de sus bienes, cuya prueba documental puede resultar difícil en la práctica.

En relación al carácter preclusivo de la prueba propuesta en la solicitud de concurso necesario, hay que destacar que el art. 19.4 LC , en relación a la vista que sigue a la oposición del deudor a la solicitud de concurso necesario, admite la proposición en ese acto de la vista de otros medios de pruebas adicionales a los propuestos.

En definitiva, con arreglo al tenor literal del art. 7 LC , acreditados por el solicitante los extremos relativos a la legitimación activa para solicitar el concurso y a la fundamentación del concurso, el juez admitirá a trámite la solicitud conforme a lo dispuesto en el art. 13 LC y proveerá conforme a los arts. 15, 18 y 19 , en orden a la declaración del concurso necesario que, frente a lo que acontecía con anterioridad a la reforma, en todo caso vendrá precedida del emplazamiento y audiencia al deudor.

No obstante, dicha admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario precisa, aun cuando no lo exija expresamente el art. 7 LC , la acreditación de la existencia de una pluralidad de acreedores, derivando la exigencia de este presupuesto de la misma naturaleza universal del concurso de acreedores debiendo concurrir dicha pluralidad no solo en supuestos en que la solicitud la presente un acreedor sino, también, en aquellos otros en que provenga de legitimado distinto al acreedor, conforme al art. 3 LC .

El art. 15.1 LC dispone, en supuestos de admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario, su traslado al deudor al que se emplazará para que comparezca, representado por procurador y asistido de letrado (art. 184.2 LC ), en el plazo de cinco días dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

La necesidad de que, en todo caso, a la declaración del concurso de acreedores preceda el emplazamiento y la audiencia del deudor declarándose, por tanto, el procedimiento previo contradictorio entre el deudor y sus acreedores, constituye una de las novedades más importantes introducidas por la reforma pues, como se sabe, era tradicional en nuestro Derecho la declaración de la quiebra "in audita parte debitoris". En efecto, el art. 1325 LEC de 1881 , preveía la declaración de la quiebra solicitada por cualquier legitimado distinto al deudor sin previa audiencia al deudor y sin contradictorio entre deudor y acreedores pudiendo, no obstante, el deudor oponerse a la declaración de quiebra (arts. 1028 del C. de C. de 1829 y 1326 LEC de 1881 ) una vez declarado el procedimiento, a través de un contradictorio con los acreedores (art. 1029 del C. de C. de 1829 ), lo que había suscitado entre nuestra doctrina dudas sobre la constitucionalidad de dicho precepto por suponer una posible violación del derecho a la defensa jurídica reconocido en el art. 24 de la CE , de forma paralela a lo que acontece en relación al todavía vigente art. 15 de la Legge Fallimentare italiana de 1942 , que recoge el carácter facultativo para el juez de la audiencia al deudor en fase de apertura del "fallimento".

No obstante, y frente a lo que había acontecido en el Derecho italiano, en el que el Tribunal Constitucional resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 15 de la Legge Fallimentar (S 16 de julio de 1970, F. it 70, I 2039 ), no se había producido un pronunciamiento en este sentido por nuestro Tribunal Constitucional, que ha venido declarando ajustada a los principios constitucionales la declaración de la quiebra "inaudita parte debitoris" (AATTC de 18 de diciembre de 1985 y 21 de julio de 1989). En esta misma línea, el Tribunal Supremo ha venido rechazando el recurso contra el Auto declarativo de quiebra basado en la falta de citación y audiencia al deudor (en este sentido, vid. por todas la STS de 19 de junio de 1989 ).

El emplazamiento se efectuará, si se conoce el domicilio del deudor, en la forma prevista en los arts. 155 y ss. LEC y conforme a lo establecido en el art. 184.7 LC en supuestos en que se desconozca el domicilio del deudor o el emplazamiento haya resultado negativo.

La audiencia al deudor en fase de apertura del concurso, con anterioridad a su declaración, introducida con la reforma, no ha sido en todo caso valorada positivamente por nuestra doctrina no solo porque, tanto el Tribunal Supremo como el constitucional ha considerado ajustada a los principios constitucionales la declaración del concurso "inaudita parte debitoris" sino, además, por los posibles riesgos que para los acreedores conlleva dicha audiencia (riesgo de fuga) y la prolongación en el tiempo de la fase de declaración del concurso.

La audiencia al deudor con anterioridad a la declaración de un procedimiento concursal constituye un problema conectado no tanto a la duración del procedimiento sólo en 15 o 20 días, cuanto a la defensa del deudor y a las garantías de los acreedores frente a la posible realización por el sujeto"alertado" de actos en perjuicio de la masa, lo que conecta con el sistema de comprobación del presupuesto objetivo y la posibilidad de adopción judicial de medidas cautelares en protección de los acreedores.

No obstante, tras la reforma se produce el tránsito de un sistema de comprobación a posteriori del presupuesto objetivo de los institutos concursales a un sistema de comprobación a priori, en el que precede a la declaración del concurso necesario la comprobación de la insolvencia como situación económica de fondo, aun cuando, con arreglo al tenor literal de la Ley, no en todo caso sino condicionada a la oposición del deudor.

Por ello, en el marco de la nueva legislación concursal, la audiencia al deudor en fase de apertura tiene por finalidad ponerle de manifiesto los autos y ofrecerle la posibilidad de que ejercite su derecho de defensa, formulando oposición a la solicitud proponiendo los medios de prueba de que intente valerse, conectándose a dicha oposición la comprobación de la insolvencia, evitándose así los riesgos derivados de la audiencia tras la declaración del concurso".

Por otra parte, que "No existe un concepto unitario de grupo en derecho español. La doctrina se decanta por el concepto de UNIDAD DE DECISIÓN.

No es necesario que las personas jurídicas cuya declaración de concurso conjunta se solicita formen parte de un mismo grupo si existe confusión patrimonial entre ellas. La propia redacción del escrito así lo indica. (utiliza "o"). De todas maneras, si hay confusión patrimonial, está claro que formen parte de un mismo grupo.

Surge la duda de si es posible solicitar el concurso necesario de varios deudores aplicando la doctrina del levantamiento del velo; y

a) Aunque existe alguna resolución que lo ha admitido, hay Juzgados que entienden que ello sólo se puede hacer si previamente hay una resolución de un Juzgado que levante el velo.

b) El auto del Juzgado de lo Mercantil de Vizcaya, Bilbao nº Uno, de 11 de mayo de 2005 , estudia una solicitud de concurso necesario de varias personas sobre las que se dice que hay confusión de patrimonios. El Auto inadmite la petición y para ello no alega que sería necesaria una previa resolución judicial, sino simplemente que no se ha probado la confusión de patrimonios.

Es claro que es necesario que cada una de las empresas cuya declaración de concurso se solicita se encuentre en estado de insolvencia. La confusión patrimonial existente no puede beneficiar al acreedor que solicita el concurso, en el sentido de que le basta acreditar la insolvencia sólo de una sociedad. Debe acreditar la insolvencia de todas las sociedades.

En este caso concreto, es evidente -por lo que se expondrá- la existencia de un grupo de sociedades, confusión de patrimonios e identidad de administración, decisión y control, y que la insolvencia de cada sociedad viene determinada por carencia de bienes y falta de actividad, y ello sin necesidad de que se ostente un crédito contra todas ellas: si hay confusión de patrimonios, se puede levantar el velo, y así los créditos son contra todos los insolventes. Por ello, la ley autoriza la oposición en base a que una, varias o todas las sociedades de hallen en estado insolvencia al momento de la declaración de concurso. La ley habla de fundar, y no de probar o acreditar, con la solicitud (artículos 2.4, 7.2 ), y basta alegar los hechos reveladores, sin perjuicio de posterior prueba; y a efectos de grupo, habrá de estarse a si existe o no unidad de decisión, y en el presente caso hay clara diferenciación entre las entidades cuya declaración de concurso se interesa, el grupo de empresas al que pertenecen y las personas empresarios individuales. Sobre el levantamiento del velo, procede por la estrechísima vinculación de las personas físicas y las sociedades, y ante la utilización del fraude de ley: la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, utilizada por la jurisprudencia norteamericana "sreagard of legal entity", es de construcción jurisprudencial, y tiene sus antecedentes en España en la llamada"doctrina a terceros" (SSTS 7-7-1927, 8-10-1929, 12-12-1950, 16-1-1952, 22-5-1956, 5-5-1958, 30-4-1959 Y 21-2-1969 ), que parte de considerar a la sociedad como tercero, valorando la buena fe y la existencia de fraude. Su plasmación jurisprudencial como tal doctrina tiene lugar en España con la STS de 28 de mayo de 1984 , mientras que en la jurisprudencia anglosajona data de finales del siglo XIX. Se trata de penetrar en el sustrato de la persona jurídica para evitar que bajo dictación se puedan perjudicar derechos de terceros o ser utilizada en fraude de ley. Señala la referida Sentencia: "Que ya, desde puntos de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en la Constitución (art. 1. 1º y 9.3 ), se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por aplicar vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (CC art. 7.1º ), la tesis y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a los efectos que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que,bajode esta ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto-, se pueda perjudicar ya intereses privados o públicos por utilizada como camino del fraude (CC art. 6.4º ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar -levantar lo jurídico-en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (CC art. 7.2º ), entrar en lo ajeno o de los derechos de los demás o contra los intereses de los socios, es decir de un mal uso de la personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (CC art. 7.2º )".Y añade el TS que quien maneja internamente de modo solitario y global un organismo, no puede invocar frente a sus acreedores que existen varias organizaciones independientes, sobre todo en aquellos casos en los que el control social efectivo está en manos de una persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad. La jurisprudencia posterior ha extendido el ámbito de aplicación de la doctrina a todos aquellos propuestos en el que la separación de la personalidad jurídica constituye una ficción para obtener un fin fraudulento como cumplimiento de un contrato, la elusión de responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia u otros similares (STS 3-6-1991, 13-3-1992, 24-4-1992, 16-2-1994 y 8-4-1996 ). Entre la jurisprudencia más reciente destacan las SSTS 15-3-2002, 30-7-2002, 4-10-2002, 11-11-2002, 17-12-2002, 25-4-2003, 19-5-2003, 10-7-2003, 13-11-2003 .

Resulta ilustrativa la STS de 19-5-2003 que recoge la doctrina jurisprudencial, y declara:

Como dice la sentencia de 15 de octubre de 1997 , "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el uso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficcionar fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre de 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993 . Cuestión básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato para aludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 , se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o perjudican derechos de terceros",los que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994 , y la de 8 de abril de 1996; sentencias posteriores reiteran la doctrina: 23 de enero 1998, 25 de mayo de 1998, 11 de octubre de 1999, 31n de enero de 2000, 11 de octubre 2000, 22 de noviembre de 2000.

La jurisprudencia viene admitiendo la aplicación de esta teoría en cuatro grupos de casos:

-El uso de las formas jurídicas o utilización en fraude de ley.

-La entidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios, que se muestra en la existencia de una comunidad, gestión, de intereses y de beneficios.

-Control o dirección efectiva interna.

-Infracapitalización o descapitalización societaria; ad exemplum SAP Baleares de 28-7-2000, 1-6-2000, 2-7-1998, 20-5-2002 y 23-7-99.

Es la confusión de patrimonios el elemento que ha de probar el acreedor que solicite la declaración conjunta de los varios deudores cuyos patrimonios se hallen en situación de confusión. El supuesto de hecho no exige que los deudores se encuentren en una relación de grupo de empresas o de sociedades. Pero si además concurre esta situación (típicamente contemplada en el segundo supuesto), el acreedor, sea persona física o persona jurídica (como se ha indicado antes) no necesita probar otro elemento distinto a la confusión de patrimonios.

La confusión de patrimonios a la que se refiere el artículo no es, obviamente, la confusión de las cualidades de acreedor y deudor que extingue las obligaciones. Es, al contrario, una situación en que los dos polos subjetivos (uno de ellos, el de los deudores, es plural) permanecen distintos. En el polo subjetivo de los deudores, no se produce tampoco la extinción subjetiva de uno o varios de los deudores, sino que subsiste plenamente desde el punto de vista subjetivo dos (o varias) personas deudoras, y lo que ha sucedido es patrimonial.

La confusión -evidenciada por ejemplo en una contabilidad única-existe cuando el entrelazamiento patrimonial es tan intrincado que desentrañar e individualizar la titularidad de cada elemento del activo o cada atribución de los elementos del pasivo sea tan ardua que el esfuerzo -en tiempo y en gastos-necesario para ello sea desproporcionado a los resultados que pudieran obtenerse si, intentada la operación de individualización patrimonial, se alcanzara un resultado positivo.

El segundo término del art. 3.5 contempla la existencia de una relación de grupo entre los varios deudores, personas jurídicas, de un acreedor, relación que le legitima para pedir como en el caso anterior la "declaración judicial conjunta" de los varios deudores. Pero además, en la relación del grupo, deben concurrir dos características adicionales: identidad sustancial de sus miembros, y unidad en la toma de decisiones.

El elemento central para la aplicación del art. 3.5 en su último inciso, es la existencia de un grupo. La LC no define lo que debe entenderse por grupo, aunque contempla esta relación entre entidades jurídicas, bien hablando de "grupo" sin más (art. 3.5 ), de "grupo de sociedades" (art. 10.4 ) o de "grupo de empresas" (art. 6.2.2º.III ; art.6.3.3.4º ). Y, por supuesto, de "entidades integradas" en un grupo (art. 6.2.3º.III ), de "sociedad dominante" (art. 10.4º ; art. 6.3.4º ), de "sociedad dominante de un grupo" (art. 25.1 ) o de "sociedad dominada de un mismo grupo" (art. 25.3 ).

Por esta razón el concepto de grupo ha de ser determinado teniendo presentes las normas que el ordenamiento haya establecido para este fenómeno de la vida empresarial. Pero el derecho español no establece un único concepto de grupo, sino que se encuentran varios preceptos con distintos conceptos para servir finalidades concretas propias de cada una de las leyes en que se encuentra inscrito.

En el derecho español se percibe un proceso de aproximación normativa de los diversos textos legales que, a efectos de la aplicación de las leyes en que se contenían, establecían un concepto de grupos de empresas.

El paso legislativo más reciente es el dado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales..., que modifica los apartados 1 y 2 del art. 42 CCom , donde se contiene la descripción de la situación en que varias sociedades se encuentran interrelacionadas y al que hacían referencia mediante remisiones a su contenido otras normas del ordenamiento para establecer una presunción de supuesto de grupo.

En su redacción originaria el art. 42. CCom disponía:

"1. Toda sociedad mercantil estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, en la forma prevista en este Código y en la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas cuando, siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relación a ésta en alguno de los casos siguientes:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en los dos primeros números de este artículo.

2. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior se añadirán a los derechos de voto de la sociedad dominante los que correspondan a las sociedades dominadas por ésta, así como a otras personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de alguna de aquéllas".

Y. El nuevo art. 42.1 CCom :

El art. 42 CCom está dictado a los efectos de establecer el supuesto que obliga a una sociedad considerada como dominante a redactar cuentas anuales consolidadas. Pero a este precepto se remiten las normas más significativas del ordenamiento en el que se establecen, para satisfacer otras finalidades de política jurídica, un concepto de grupo de empresas o un concepto relacionado con el mismo fenómeno. Son el art. 87 del TRLSA y el art. 4 LMV . Ambos marcan el ámbito de su aplicación que, después de las sucesivas de estos artículos y la última del art. 42 CCom , coinciden básicamente en contenido de los supuestos calificables como grupos. En efecto, la lectura comparada del art. 4 LMV y del art. 42 CCom en su nueva redacción pone de manifiesto que el art. 42.2 CCom ha incorporado supuestos que ya habían tratado como grupo en los primeros artículos citados.

El art. 4 LMV establecía:

"A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.

Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando al menos la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean Consejero o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta.

A efectos de lo previsto en los párrafos anteriores, a los derechos de la dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que actúen por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona".

Por su lado, el art. 87 TRLSA , después de su reforma, definía el concepto de sociedad dominante, a los efectos del tráfico de acciones propias o de acciones de sociedades en situación de grupo o semejantes:

"1. A los efectos de esta sección se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación.

2. En particular, se presumirá que una sociedad puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando se encuentre con relación a ésta en alguno de los supuestos previos en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio o, cuando menos, la mitad más uno de los consejeros de la dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta.

A efectos de lo previsto en el presente artículo, a los derechos de la dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de otras personas que actúen por cuenta de la sociedad dominante o de otras dominadas o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona".

En realidad, la característica decisiva es la existencia de una unidad de dirección entre las varias sociedades integrantes de un grupo. Por otro lado, también es de señalar que se da importancia no sólo a la existencia de personas comunes en los órganos de administración de las sociedades que constituyen el grupo sino, además, a los "altos directivos de la sociedad dominante o de la otra dominada por ésta". Con este inciso se introduce la relevancia de los administradores de hecho que también juegan un papel importante en la nueva ordenación del concurso (v. art. 92.5 y 93.1 y 2 LC).

La nueva redacción del art. 42.1 establece la obligación esencial de redactar cuentas consolidadas en un grupo de sociedades por subordinación a la sociedad dominante:

"Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación".

El grupo se determina por la unidad de dirección como en los arts. 4 LMV y 87 TRLSA. Un grupo se presume que existe por este elemento caracterizador; como ya se ha reseñado:

"Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado".

Pero, como parte final se introduce un precepto nuevo en el que la relación de grupo se funda no en una situación de sociedad socia de otra sociedad en la que concurren determinadas circunstancias que hacen presumir la existencia de grupo, sino que se funda en cualesquiera otros medios. Así se afirma que:

"Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta".

La identidad sustancial de sus miembros es una situación que se da con frecuencia en las sociedades comunes.

Es importante señalar que no se exige la identidad de todos los miembros, sino una identidad sustancial. Esto significa que es suficiente que haya una identidad de personas que supongan la mayoría que permita adoptar acuerdos en las juntas generales. El adjetivo sustancial no implica por lo tanto identidad personal, sino que, utilizando los medios que ofrece el ordenamiento, el grupo dominante de una sociedad deudora pueda decidir también la otra sociedad deudora cuando ambas tienen el mismo acreedor que insta la declaración conjunta del concurso de ambas. Los entrecruzamientos de participaciones de las sociedades del grupo pueden crear esta situación, con mayoría estable de participación.

Para determinar la situación habrá que aplicar el art. 42.1.II CCom , que establece la regla de que la cuantía de la participación de una sociedad se obtendrá mediante la suma de las participaciones que posea directamente y de las participaciones indirectas que posea a través de otras sociedades dependientes o de aquellas personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de cualesquiera otras personas de quienes la sociedad dominante disponga concertadamente.

Por otro lado, se exige la unidad de dirección. La unidad de dirección-elemento común a los grupos jerárquicos o por subordinación y a los grupos igualitarios o por coordinación (art. 42.2 CCom )- implica la unidad de política empresarial para todas las entidades integradas en el grupo aunque puedan después moralizarse en cada una de las entidades agrupadas en el marco de la libertad de gestión que cada sociedad posea por decisión de la misma ley o del contrato en que se estableció el grupo o de los límites derivados de la autonomía inderogable derivada de la independencia jurídica. La formación de la política común del grupo puede realizarse de una manera centralizada desde la sociedad dominante o estar abierta a a una cooperación entre todos los integrantes del grupo o a una cierta competencia en la ejecución de las líneas generales de la dirección única.

No está determinado ni el contenido ni el ámbito en que la dirección única se ejerce, pero se admite que debe afectar por lo menos al ámbito de la financiación, producción, comercialización y de la política social.

El art 42.2 CCom reformado ha recogido los supuestos que se habían venido recogiendo en otros supuestos en que se definía el grupo.

La unidad de dirección se presume cuando una sociedad (dominante) es socia de otra (dependiente) y se encuentra en una de las situaciones previstas en el art. 42.1 CCom :

"Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las situaciones".

También se presume que existe "igualmente" unidad de dirección:

"Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta".

El juez competente para la declaración conjunta del concurso de varios deudores que integren un grupo de sociedades será el del lugar donde tenga el domicilio la sociedad dominante (art. 10.4 ). El artículo se refiere inmediatamente antes para determinar el juez competente en el supuesto general de declaración conjunta al del "lugar donde tenga el centro e sus intereses principales el deudor con mayor pasivo". Teniendo en cuenta la complejidad de la estructura de un grupo, parece más conveniente acudir al del domicilio (art. 6 TRLSA ) de la sociedad dominante.

Sólo con la declaración conjunta se coadyuva a una verificación efectiva del principio de coordinación en orden a asegurar el buen fin del concurso.

La posibilidad de acumulación de los concursos de sociedades de un mismo grupo no es la única mención que hace la Ley Concursal de los grupos, sino que son diversas las cuestiones relacionadas con los mismos tratadas en la Leu. Así, la Ley Concursal prevé en caso de la existencia de un grupo empresarial una serie de posibles hipótesis procesales, como son la posibilidad de declaración conjunta de concurso, (art. 3.5 ), o de acumulación de los concursos de los distintos integrantes del grupo (art. 25.1 ), pero también el condicionamiento del convenio a la aprobación judicial del convenio de otro u otros miembros del grupo declarados también en concurso (art. 101.2 ), la prohibición de nombrar administradores del concurso a los miembros del grupo o sus administradores de derecho o de hecho o socios de referencia (ar. 28.1), etc".

"Y que afirmado, pues, que la existencia de hecho o de derecho de un grupo empresarial es una cuestión trascendente para la tramitación del concurso y el cumplimiento de sus finalidades, surge el problema de que la Ley Concursal no contiene un concepto de lo que ha de entenderse por grupo; que se ve agravado, a su vez, porque en el resto de nuestro ordenamiento jurídico tampoco hay un concepto de grupo unitario o que valga para todos los sectores del ordenamiento. Además, la jurisprudencia apenas ha tratado la problemática de los grupos de sociedades, salvo con la aplicación de la denominada teoría del levantamiento del velo, a los meros efectos de extensión de la responsabilidad intragrupo.

Tras la reforma operada por el art. 106.2 de Ley 62/2003, de 30 diciembre , que dio nueva redacción al art. 42 del CCom ., introduciendo el concepto fundamental de "unidad de decisión" (ya contenida en el art. 4 de la LMV ) en el concepto de grupo de sociedades a efectos contables y pese al carácter sectorial del art. 42 del CCom ., encaminado a establecer la obligación de formulación de una contabilidad consolidada en los grupos de sociedades, se considera (repetimos) que este precepto es decisivo a efectos de determinar cuando existe un grupo de sociedades. La unidad de decisión regulada por el actual art. 42 de CCom , puede producirse por medios societarios o extrasocietarios.

Por medios societarios, se produce la unidad de decisión fundamentalmente a través del concepto de dominio, que implica la existencia de una sociedad dominante, que es socio de la sociedad filial de forma directa o de forma indirecta a través de otra filial, y asimismo el "control" de la dominante sobre las dominadas a través de cualquiera de estos medios: a) posea la mayoría de los derechos de voto: b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este control no tienen por que se efectivo, basta que sea potencial. Y, como se ha dicho, no tiene porqué ser directo, sino que puede ser indirecto, puesto que conforme al último apartado del art. 42.1 de CCom ., a estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes. Por tanto, forman parte del grupo no solamente la sociedad dominante y las que ésta domina de forma directa, sino también las que domina de forma indirecta a través de otras dominadas.

Pero es que en el mencionado precepto tienen también cabida aquellas situaciones en las que hay una unidad de decisión por medios extrasocietarios y también en las que el grupo no es jerárquico o vertical, sino horizontal o de coordinación. Así, el art. 42.2 del CCom . admite que la unidad de dirección se produzca sin que una sociedad sea, directa o indirectamente, socia de otra, al prever que "se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única". Estos otros medios pueden ser, la coincidencia de consejeros o altos directivos, los que se ha denominado "consejos compartidos", previstos en el art. 87.2 in fine de la LSA y 6 4.II de la LMV: cuando al menos la mitad más uno de los consejeros de la sociedad dominada sean consejeros o altos directivos. También se admite que esos otros medios que aseguren que varas sociedades se encuentran bajo dirección única pueden ser contractuales, mediante, lo que se ha venido en denominar "contrato de dominación". Así parece desprenderse de la previsión contenida en el último párrafo del art. 42.1 cuando establece que "a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán...aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona". Del mismo modo, además del tradicional grupo vertical o jerárquico, se abre la puerta a los grupos horizontales o por coordinación, dado que, se prevé la posibilidad de que haya grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante (supuesto en que la obligación de formular las cuentas y el informe de gestión consolidado se atribuye a la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación), o se habla de que existe unidad de decisión cuando varias sociedades se hallen bajo dirección única, sin hablar necesariamente de dominante y dominada.

Por tanto, tras la reforma del art. 42 del CCom ., se establece un concepto de grupo de sociedades acorde con la noción que resultaba del art. 4 de la LMV y, en cierto modo, del art. 87 de la LSA , armonizando la normativa societaria al respecto, y emergiendo como noción fundamental la de "unidad de decisión", más acorde con la realidad económico-empresarial, y que permite integrar en le concepto de grupos no sólo aquellos casos de grupo vertical en el que una sociedad domina a otras por medios societarios directos, sino también otras situaciones de control indirecto, dirección única de varias personas físicas o jurídicas que actúan sistemáticamente en concierto, utilización de testaferros o de derechos de terceras personas de los que se dispone por medios contractuales. Se incluyen, pues, diversas tipologías de grupos societarios: 1) fácticos (participación de la dominante en las filiales) y contractuales; 2) jerárquicos, en los que hay una persona que realiza funciones de alta dirección: por alto directivo puede entenderse, conforme al RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, toda persona que ejerza poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con autonomía y plena responsabilidad, aunque limitada por las instrucciones de la administración social, y con poderes relativos a los objetivos generales de la empresa física o jurídica dominante, y horizontales o de coordinación; 3) con mayor o menor centralización, con una mayor o menor intensidad de la referida unidad de decisión, según se otorgue un grado menor o mayor de autonomía a los administradores de las sociedades integrantes del grupo.

La utilidad de la acumulación de los grupos de sociedades es la misma que la de los demás supuestos de acumulación, y en cuanto a su finalidad "la acumulación de los concursos de sociedades de un mismo grupo es una exigencia de las relaciones de poder que existen entre dominante y dominada/s, en virtud de las cuales se produce una unidad económica funcional, aun cuando las partes integrantes pertenezcan jurídicamente a varia sociedades formalmente independientes".

TERCERO.- Analizando detenidamente el supuesto planteado, y a la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales, este Tribunal estima que cabe admitir la solicitud conjunta de Concurso Necesario frente a las entidades "Proyectos Alumiplast Balear, S.L." y "Alumiplast Balear, S.L.", por mismidad de administración y unidad de dirección, con indicios de sustitución de empresa, que tienen el mismo objeto social y domicilio.

En efecto, integrando el recurso de apelación únicamente el pronunciamiento relativo a la inadmisión de la solicitud de concurso respecto de "Alumiplast Balear, S.L.", resultará clave la prueba sobre sucesión de empresa por derivados los créditos frente a la primera y con anterioridad a la constitución y tráfico de la segunda, como lo es el posible arrendamiento de las naves donde la segunda ejerce sus actividades (C/ Polígono Son Llaüt, 45-Santa María), aunque al parecer arrendada a la primera desde 1-10-99. Además consta juicio cambiario contra "Alumiplast Balear, S.L.", instado por "Balear del Herraje Técnico, S.L."; ambas entidades tienen el mismo domicilio social, administrador único y apoderado desde 1-10-04 (f. 85 a 91, 236 a 239, 259 a 277) y 26-10-04 respectivamente, y misma actividad de carpintería metálica y fabricación de la misma, y ambas entidades pueden verse afectadas entre sí, o frente a "Estafi, S.L." y el Sr. Luis Pablo , por un pretendido contrato de compraventa de negocio y traspaso de arrendamiento (dtº nº 17) y/o por rentas impagadas, así como por el posible trasvase de activos de una sociedad a otra que, si bien dejaría a la segunda con el tráfico normal diario, desembocaría en insolvencia de la primera en perjuicio de sus acreedores, por lo que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo es necesaria; si bien el aludido contrato fue tachado de falso por el Sr. Agustín al contestar el requerimiento notarial de 27-3-06, afirmando uno y negando el otro que "Alumiplast Balear, S.L." sea la continuadora en la actividad de "Proyectos Alumiplast Balear, S.L.".

Evidentemente, en la oposición podrán las demandadas, en su caso, negar la constitución del grupo, el abuso de la forma jurídica, la confusión de activos o esferas patrimoniales, e incluso la sucesión o sustitución de empresa, o la subrogación de hecho en el tráfico mercantil y en la misma actividad; o la solvencia de una o ambas entidades, y si ambas son independientes en su funcionamiento y económicamente, y sobre la precedencia o no de declaración conjunta en concurso necesario.

Consiguientemente, y a la vista a todo lo precedentemente reseñado y de los elementos objetivos y subjetivos concurrentes, estima este Tribunal que se dan todos los requisitos procesales y materiales, que autorizan a admitir a trámite la solicitud conjunta de Concurso Necesario de las entidades "Proyectos Alumiplast Balear, S.L." y "Alumiplast Balear, S.L.".

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

PARTE DISPOSITIVA

1) ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto, en representación de las entidades "Eslafi, S.L." y "Residencial Son Amonda, S.L.", y de D. Luis Pablo , contra los AUTOS de fechas 9-Junio, 14-Julio y 25-Julio- 2006, dictados por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de esta Capital, en los autos de Concurso Necesario nº 212/2006, de que dimana el presente Rollo de Sala; que expresa y parcialmente tales resoluciones se revocan; y en su virtud,

2) ADMITIR A TRÁMITE la solicitud conjunta de Concurso Necesario, promovida en la anterior representación, en relación con las entidades "Proyectos Alumiplast Balear, S.L." y "Alumiplast Balear, S.L."; y

3) ORDENAR el emplazamiento de ambos deudores y proseguir los trámites correspondiente según la Ley Concursal, con traslado de la solicitud a fin de que puedan oponerse en plazo a la misma o allanarse, y proponer los medios de prueba de que intenten valerse.

4) CONFIRMAR los restantes pronunciamientos que las resoluciones impugnadas contienen, que no sean incompatibles con los anteriores.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.

EL/LA SECRETARIO

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.