BDB AP Baleares 11484/2010
Fecha: 27 de enero de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ
Auto: 7 / 2010
Recurso: 537 / 2009
Rollo: 537 / 2009
Resumen:
Declaración de concurso. Para declarar el estado de concurso se precisa la existencia de un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, unido a la existencia de una pluralidad de acreedores ("concurso"), por lo que no basta con acreditar la insolvencia o el desbalance, sino la concurrencia de algunas de las manifestaciones externas de la insolvencia enumeradas en la LC, en cuanto "numerus clausus". Dicho sobreseimiento general debe ser actual, generalizado y completo, debiendo implicar, exteriorizar, una imposibilidad absoluta de pagar, lo que no tiene que ver con la concurrencia de causas de disolución de la sociedad ni equivale a la insolvencia, al no indentificarse ésta en la LC con el desbalance. El impago de un pagaré alegado por el solicitante por una situación de desbalance patrimonial y la aparición del deudor en el fichero de morosos no revelan el sobreseimiento general en los pagos. La posibilidad de la admisión "in límite" está permitida cuando no concurren los requisitos antes apuntados para admitir el concurso. Desestimación.

En Palma de Mallorca a, veintisiete de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Concurso Necesario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, bajo el número 357/08, Rollo de Sala número 537/09, siendo parte actora apelante ALMACEN DE SUMINISTROS PARA LA ALBAÑILERIA S.A (MAINCA), representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL y asistida del Letrado DON ANTONIO VENTAYOL MONREAL.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma con fecha 22 de octubre de 2008 se dictó Auto cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente "Que debo desestimar y desestimo el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Dña. María Antonia Ventayol Autonell, actuando en nombre y representación de Almacén de Suministros para la Albañilería S.A., contra el auto dictado en fecha 1 de octubre del año 2008 , manteniéndolo en todos sus extremos", resolución, esta última, por la que se acordaba inadmitir a trámite la demanda de solicitud de concurso necesario formulada por dicha representación procesal contra la entidad MESTRE E HIJOS S.L..

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se procedió a su deliberación y votación el día 19 de enero del corriente año, quedando el presente recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dado que la parte recurrente se limita, sustancialmente, a reproducir en su recurso de apelación, los argumentos vertidos en su día en el previo recurso de reposición contra la resolución de instancia que acuerda inadmitir a trámite su solicitud por falta de justificación del presupuesto objetivo del concurso en el que la parte instante pretendía fundar su solicitud y que no es otro que el sobreseimiento general en el pago de corriente de las obligaciones, se estima oportuno comenzar señalando que tal y como se desprende del tenor literal del artículo 2.4 de la Ley Concursal , cuando la solicitud de declaración de concurso la presente el acreedor, no le bastará con acreditar la insolvencia, sino que para el éxito de su solicitud se precisa acreditar la concurrencia de algunas de las manifestaciones externas de la insolvencia enumeradas en dicho precepto y que de manera unánime es considerado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como un sistema de "numerus clausus", donde la legitimación del acreedor para la solicitud del concurso necesario no puede sostenerse sobre la noción mas o menos difusa de insolvencia, sino que ha de cimentarse ("fundar") excluyentemente en la concurrencia de un número determinado de hipótesis legalmente tipificadas, los denominados "hechos reveladores". Tan es así, que la propia Exposición de Motivos refiere "la unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Los legitimados para solicitar el concurso del deudor (sus acreedores y, si se trata de persona jurídica, quienes respondan personalmente de sus deudas) han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecta al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados".

Junto a ello, y aún cuando la ley concursal no lo establece expresamente, los tribunales vienen entendiendo que se ha de justificar igualmente la existencia de una pluralidad de acreedores, pues precisamente el propio procedimiento concursal sólo tiene sentido si concurre mas de un acreedor.

En tal sentido se dice, nos encontramos ante un procedimiento universal dirigido a la satisfacción de los acreedores, bien mediante convenio entre estos y el deudor común, bien mediante la liquidación ordenada del patrimonio de aquél; y una u otra solución solamente cobra sentido si existe una pluralidad de titulares de crédito, ya que de lo contrario, entraría en juego la posibilidad que establece el ordenamiento jurídico de la ejecución individual o singular. Las normas sobre respeto a las pars condictio creditorum que inspira toda regulación concursal, calificación de créditos, mayorías de convenio o graduación en los pagos, etc., no se explican si es un solo acreedor.

La propia denominación de la norma, Ley Concursal, pone de manifiesto la necesidad de dicha concurrencia, y así lo indica el párrafo quinto del aparatado II de su Exposición de Motivos, al decir "el nombre elegido para denominar el procedimiento único es de concurso, expresión clásica ... y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común"

Aún mas, de numerosos preceptos de la Ley se deriva esta exigencia, como el art. 2.1 , al exigir un "deudor común" a varios acreedores; art. 3 que menciona a los acreedores en plural; el art. 4 que habla de "pluralidad de acreedores"; el art. 6.2º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una "relación de acreedores, por orden alfabético..."; el art. 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor; el art. 19.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud; el art. 21.1.5º en el llamamiento a los "acreedores"; los arts. 49 y 76 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o el art. 75.2.2º que hace otro tanto para la elaboración de una "lista de acreedores" por la administración concursal, etc. etc. (AP VIZCAYA DE 5 DE MAYO DE 2006 ). Doctrina ya acogida por esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en resoluciones de fecha 11-04-2006, 6-03-2008 y 29-04-2009.

SEGUNDO.- Partiendo de dicha doctrina, y dado que la parte recurrente insiste en que su solicitud se funda en el hecho revelador contenido en el apartado 1º, del artículo 2.4 de la Ley Concursal , esto es, "el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor", decir que los tribunales, siguiendo las líneas trazadas por la jurisprudencia para la antigua quiebra, han declarado que el sobreseimiento en el pago de las obligaciones del deudor debe ser actual y generalizado, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino a definitivo, general y completo, debiendo implicar, exteriorizar, una imposibilidad absoluta de pagar (AAP Barcelona 27-01-2006 y 24-03-2006 ), pues en efecto, la negativa de una persona al cumplimiento de una obligación, no constituye conducta de significación unívoca ni necesariamente denotativa de insolvencia, pues bien pudiera revelar la existencia de profundas discrepancias en torno a la existencia, certeza y exigibilidad del derecho de crédito; de manera que lo característico del sobreseimiento generalizado al que se refiere el artículo 2.4.1º de la Ley Concursal , es que el deudor se halle en una situación en la que, con independencia de la causa que lo motive, no pueda atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones frente a una pluralidad de acreedores insatisfechos.

Asimismo, y como apuntan la AP de Córdoba en resolución de 9 de enero de 2007 o la AP de Madrid en resolución de 17 de abril de 2008, es preciso distinguir entre la situación de insolvencia y las causas de disolución obligatoria contempladas en la normativa societaria, que podrá tener otras consecuencias, pero no constituye presupuesto suficiente para la declaración de concurso, puesto que ni es un hecho revelador de los enumerados en el artículo 2.4 de la Ley Concursal , ni equivale a insolvencia. En la Ley concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal y, a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones. Debe tenerse en cuenta que el concurso no es un procedimiento a acudir en los supuestos en que sea preciso liquidar un patrimonio o en los casos de disolución de una sociedad sino que resulta pertinente, única y exclusivamente, en los supuestos en que concurre la situación del insolvencia. La aparición de pérdidas que determine que una sociedad mercantil se encuentra incursa en causa de disolución, puede llevar a la sociedad a ampliar su capital, incluso a disolver y liquidar la entidad, sin necesidad de acudir al expediente concursal, siendo que las propias leyes societarias establecen mecanismos de responsabilidad no concursales que determinan que los administradores puedan ser declarados responsables solidarios de las deudas sociales. La insolvencia, pues, no se identifica con el desbalance ni la iliquidez ni la causa de disolución societaria, sino con el sobreseimiento en los pagos.

TERCERO.- Pues bien, resulta que en el caso que nos ocupa, el sobreseimiento general de pagos alegado por la solicitante consiste, en realidad, en el impago de un pagaré de la que es tenedora que presentado para su cobro ante la entidad bancaria no fue atendido, en una supuesta situación de desbalance patrimonial y en la aparición del deudor en el fichero de morosos "RAI", datos que conforme a la doctrina expuesta y conforme a lo ya argumentando por el juez de instancia, no revelan un sobreseimiento general en los pagos, sino tan solo y a lo sumo, que el solicitante es titular de un crédito cuyo pago no ha sido atendido por la entidad domiciliataria, desconociéndose su causa, y del que ni tan siquiera se ha intentado seguir un procedimiento de ejecución singular que le permita perseguir la totalidad del patrimonio del deudor y en su caso, constatar, tras la diligencia de embargo, que su deudor carece de bienes libres bastantes para el pago.

Por otro lado, y ante la alegación efectuada por el recurrente, en orden a que en cualquier caso, el Juez debería haberle concedido un plazo para justificación o subsunción de los defectos observados, antes de inadmitir su solicitud o que no es preciso en trámite de solicitud que se acredite la situación de insolvencia y la concurrencia de la pluralidad de acreedores, baste señalar que, por lo que se refiere a la posibilidad de subsanación, lo que establece el artículo 13.2 de la Ley Concursal , es la posibilidad de exigir complementar la documental que necesariamente debía haberse presentado, aunque con defectos a los efectos de la valoración para la declaración de insolvencia, es decir, si la documentación concreta que se acompaña y con la que se pretende justificar su legitimación y la situación de insolvencia, adolece de algún defecto, en cuyo caso podrá conceder dicho plazo de subsanación, pero no el supuesto que nos ocupa, que no es otro que entender que la documentación acompañada no acredita el presupuesto objetivo necesario para la declaración del concurso y que como presupuesto material fáctico no es sustituible por motivación o impulso judicial , como ya tuvo ocasión de señalar esta Sección en resolución de fecha 16 de septiembre de 2008, máximo cuando el propio recurrente ya reconoce en su escrito de interposición del recurso de reposición que le es de todo punto imposible presentar otro tipo de documentación.

Tampoco es admisible que la acreditación de la concurrencia de dicho presupuesto objetivo quede diferido al trámite de oposición, siendo que la doctrina se ha venido pronunciando a favor de la posibilidad de la inadmisión "in limie litis" de la solicitud, cuando, como es el caso, se aprecia la ausencia de los requisitos o presupuestos enjuiciados, al establecer que no obstante el trámite contradictorio de audiencia al deudor, ello no exime de un examen previo y la razón se encuentra en el carácter público del propio proceso concursal, que no sólo interesa y afecta al deudor y al solicitante, sino a un amplio colectivo de sujetos de forma que no puede quedar a la disposición de las partes una cuestión tan trascendente Y existe el riesgo de que así pueda suceder si el examen de esos presupuestos no se realiza en esta resolución inicial, pues si luego no existe oposición del deudor el Juez vendrá obligado a declararlo (art. 18.1 ) con lo que no habrá existido posibilidad de un ulterior examen de esa cuestión; por ello, la resolución admitiendo a trámite la solicitud de concurso necesario debe ser una resolución auténticamente fundada y dictada únicamente tras haberse aportado al proceso por el solicitante la documentación que permite realizar un razonable enjuiciamiento sobre la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso, la insolvencia del deudor. El hecho de que incluso en el supuesto de concurso voluntario deba examinarse la concurrencia de esos presupuestos antes de declararlo es el mejor argumento a favor de la posición que mantenemos ("Comentarios a la Ley Concursal, Ed. Bosch 2004 ; AAP Las Palmas 21-04-08 ). La prueba propuesta por el instante junto con su solicitud, debe servir para acreditar una afirmación a priori fundada, no para indagar sobre la existencia o no de un presupuesto del concurso, incluida la existencia de una pluralidad de acreedores (AAP Baleares 5-10-2009 ).

CUARTO.- Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, acuerda:

PARTE DISPOSITIVA

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL, en nombre y representación de ALMACEN DE SUMINISTROS PARA LA ALBAÑILERIA S.A. (MAINCA), contra el Auto de fecha 22 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en los autos de Concurso necesario número 357/08, de que dimana el presente Rollo de Sala y, en consecuencia, se confirma la mencionada resolución con expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados; doy fe.

EL/LA SECRETARIO

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.