BDB AP Barcelona 17450/2006
Fecha: 24 de marzo de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 15
Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
Auto: 121 / 2006
Recurso: 624 / 2005
Rollo: 624 / 2005
Resumen:
Declaración conjunta de concurso necesario. Legitimación activa. Presupuestos objetivos del concurso. Sobreseimiento general en los pagos de las dos sociedades deudoras: jurisprudencia. Estimación.

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos (número 48/2005 ) de concurso necesario de las entidades ESCUELA EUROPEA DE MODELOS, S.L. y CENTRE D'ESTUDIS DE FORMACIO TECNOLOGICA, S.L. (representados por el procurador Carlos Badía Martínez), a instancia de G.E.F. GASCH EASY-FINANCES, S.C.P. y María (representadas por la procuradora Beatriz De Miquel Balmes). Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por G.E.F. GASCH EASY- FINANCES, S.C.P. y María contra el auto de fecha 5 de mayo de 2005, que desestimó la declaración de concurso necesario.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "DISPONGO la desestimación de la solicitud de concurso instada por doña María y la Sociedad Civil Particular G.E.F. GASCH EASY FINANCES respecto de las entidades mercantiles CENTRE D'ESTUDIS DE FORMACIÓ TECNOLÒGICA S.L. y ESCUELA EUROPEA DE MODELOS S.L. Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO: G.E.F. GASCH EASY-FINANCES, S.C.P. y María interpusieron recurso de apelación contra el citado auto y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2006.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Cuestiones controvertidas en esta alzada

G.E.F. GASCH EASY-FINANCES, S.C.P. (en adelante, GEF) y María comparecieron como acreedores de las sociedades CENTRE D'ESTUDIS DE FORMACIÓ TECNOLÒGICA S.L. y ESCUELA EUROPEA DE MODELOS S.L., y pidieron la declaración conjunta de concurso necesario de ambas sociedades por encontrarse en situación de insolvencia, y en concreto en la solicitud se mencionaba como hecho revelador de esta situación que "existe un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones".

Las sociedades cuyo concurso se solicitaba comparecieron para oponerse, excepcionando primero la falta de capacidad y representación de G.E.F. GASCH EASY-FINANCES, S.C.P. y la inexistencia de los créditos de los instantes del concurso, negando a continuación los hechos en que se justificaba la solicitud y la misma situación de insolvencia. Además, pedían que, caso de desestimarse la oposición, se declarara el concurso de otra sociedad que formaba parte del grupo (GRUPO PERSONAL PUBLICITARIO, S.L.).

El auto que resolvió el incidente de oposición, ahora objeto de apelación, desestimó la excepción de defecto de capacidad y de representación de la Sociedad Civil Privada instante del concurso y la que el Juez mercantil apreció como falta de litisconsorcio pasivo por no haberse pedido el concurso acumulado de otra sociedad del grupo llamada GRUPO PERSONAL PUBLICITARIO, S.L. Además, el auto recurrido entendió que no estaba acreditada la existencia del crédito de los instantes del concurso, tampoco la situación de sobreseimiento general en lo pagos ni la situación de insolvencia.

En su recurso, los instantes del concurso denuncian una errónea valoración de la prueba en relación con la existencia de sus respectivos créditos y, respecto del presupuesto objetivo, afirman que se cumplen no solo uno sino todos los supuestos previstos en el art. 2.4 LC para que pudieran ser declarados en concurso los demandados ["sobreseimiento general en los pagos", "existencia de embargos o ejecuciones", "alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes", "incumplimiento generalizado de las obligaciones (laborales y tributarias)"], estando ambas demandadas en situación de insolvencia.

La otra parte, se limita a oponerse al recurso de apelación, pero no impugna el auto.

A la vista de lo anterior, la controversia en esta alzada se centra en torno a la justificación por parte de las instantes del concurso de su condición de acreedoras concursales y si concurre el presupuesto objetivo del concurso.

SEGUNDO: Legitimación activa

Nos hallamos en un supuesto en que quienes comparecen como acreedoras de dos sociedades piden la declaración conjunta de concurso de ambas deudoras, las sociedades CENTRE D'ESTUDIS DE FORMACIÓ TECNOLÒGICA S.L. (en adelante CEFT) y ESCUELA EUROPEA DE MODELOS S.L. (en adelante, EEM). En principio, tratándose de una solicitud de concurso necesario, el acreedor está legitimado para solicitarlo (art. 3.1 LC), siempre que justifique documentalmente su crédito (art. 7.1 LC). Al mismo tiempo, el art. 3.5 LC legitima al acreedor para instar la declaración conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando, entre otros casos, formen parte de un mismo grupo. En el presente supuesto, como son dos los instantes del concurso (G.E.F. GASCH EASY-FINANCES, S.C.P. y María ), ambos deberían acreditar documentalmente que son acreedores de las dos sociedades respecto de las que se pide el concurso, lo que fue negado por éstas y así fue apreciado por el auto que finalmente denegó la declaración de concurso.

La negación de la condición de acreedor del instante del concurso, en el trámite de oposición a su declaración, tan sólo alcanza a la revisión del cumplimiento de los requisitos del art. 7.1 LC, esto es, la aportación de un documento acreditativo del crédito, sin que sea necesario una prueba plena de su existencia, que en todo caso corresponderá a una fase posterior, cual es la de reconocimiento de créditos. Y ello porque el art. 18 LC no prevé entre las causas de oposición la inexistencia del crédito del instante, centrándose en la inexistencia del hecho invocado para evidenciar la insolvencia o la propia situación de insolvencia, de modo que la excepción de falta de legitimación activa derivada de la inexistencia del crédito del instante tan sólo puede dar lugar a una revisión del correcto cumplimiento de la justificación documental exigida por el art. 7.1 LC, pero no cabe entrar a resolver sobre la efectiva realidad del crédito.

Para justificar su legitimación respecto de CEFT, María manifiesta tener dos créditos: uno laboral, por nominas pendientes, que ascendería a 9.689,70 euros; y otro por aportaciones a la sociedad, que asciende a 5.673,70 euros. En atención a la naturaleza del crédito laboral, resulta lógico que la instante del concurso aportara tan sólo la solicitud de conciliación, previa a la reclamación judicial (ff. 61 y ss.), que ligado a la existencia de la relación laboral -no negada por la otra parte, sería suficiente para legitimarle a pedir el concurso, lo que además ha quedado corroborado con la sentencia dictada con posterioridad por el Juzgado de lo social nº 1 de Barcelona, de 9 de junio de 2005 (ff. 401 y ss.), que reconoció dicho crédito y condenó a la sociedad demandada (CEFT) a su pago. En consecuencia, María está legitimada para pedir el concurso de su deudora, sin perjuicio de la verificación del cumplimiento del presupuesto objetivo.

Por lo que respecta a su legitimación frente a la otra supuesta deudora, EEM, la Sra María alega ser acreedora por haber realizado aportaciones a la sociedad por un importe de 2.945,62 euros, y para cumplir con la exigencia del art. 7.1 LC adjunta con su demanda una copia de la subcuenta del libro mayor de la sociedad (ff. 66). Esta documentación no es la forma ordinaria de acreditar documentalmente este crédito, sino el resguardo del ingreso de las cantidades o el justificante o recibí, que debía haberse recibido contra la entrega de la cantidad supuestamente aportada. La mera contabilización del crédito, máxime cuando es la coinstante del concurso (GEF) quien llevaba la contabilidad de la supuesta deudora, no es documento suficiente para cumplir con el requisito de acreditación documental exigido por el art. 7.1 LC. En consecuencia, la Sra. María carece de legitimación para instar el concurso de EEM.

Por su parte, el otro instante del concurso, GEF, manifestó ser acreedora de CEFT y de EEM por sendos servicios de asesoría contable, correspondiente al tercer y cuarto trimestre de 2004, y para su acreditación documental aportó cuatro facturas (ff. 55, 56, 58 y 59), así como dos copias de las subcuentas de los libros mayor de ambas sociedades, en la que aparecen contabilizadas las deudas (ff. 57 y 60). En este caso, si tenemos en cuenta que las demandadas han reconocido que GEF era la entidad que les llevaba la contabilidad, que a finales de 2004 cesaron en su actividad, y que no consta que antes se hubiera cambiado de asesoría contable, debemos concluir que las facturas aportadas son suficientes, máxime si además advertimos que por la relación comercial existente, de tracto sucesivo, que tuvo su origen en un encargo verbal, es lógico no exista otro documento más idóneo para acreditar en este trámite de solicitud de concurso necesario la condición de acreedor. En consecuencia, GEF cumple con la exigencia legal de acreditación documental de la condición de acreedora del art. 7.1 LC y, por ello, está legitimada para pedir el concurso de ambas deudoras.

Llegados a este punto nos encontramos con que el concurso necesario de las dos sociedades demandadas, que nadie ha negado forman parte de un mismo grupo ni que dejen de cumplirse los requisitos del art. 3.5 LC, ha sido solicitado por GEF que acredita ser deudora de ambas, por lo que procedería admitir a trámite la solicitud de declaración conjunta de concurso de ambas sociedades. El hecho de que la otra instante del concurso sólo acredite en este trámite la condición de acreedora respecto de una de las deudoras (CEFT), no impide que se siga a adelante con el trámite de declaración conjunta de concurso necesario, sin perjuicio de que caso de declararse el concurso, una vez verificado el presupuesto objetivo, a la Sra. María sólo se le tenga por instante del concurso respecto de quien acreditó documentalmente ser acreedora (CEFT), pero no respecto de la otra sociedad (EEM).

TERCERO: Presupuesto objetivo del concurso

Los acreedores instantes del concurso están obligados, en su solicitud, a especificar con claridad los hechos reveladores de la insolvencia en los que se funde la declaración de concurso, conforme al art. 2.4 LC, entre otras razones para permitir a la otra parte la posibilidad de oponerse conforme al art. 18 LC. En este caso, la lectura de la solicitud de concurso permite advertir que tan sólo se invocó, como hecho revelador de la situación de insolvencia, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor (art. 2.4.1º LC), por lo que, al negar CEFT y EEM este hecho y afirmar su situación de solvencia, la controversia debe centrarse únicamente en torno a estas dos cuestiones: si verdaderamente existe un sobreseimiento general en los pagos y, de ser así, si a pesar de ello CEFT y EEM son solventes.

Analizaremos en primer lugar si concurre el sobreseimiento general en los pagos de las dos sociedades deudoras. Para ello, debemos atender, primeramente, a qué se entiende por "sobreseimiento general en los pagos", para lo que podemos servirnos de la jurisprudencia anterior que interpretó el sobreseimiento general en los pagos del art. 876.II Ccom, como presupuesto objetivo de la quiebra. Respecto del carácter general de la cesación en los pagos se afirman dos extremos: no se exige que el sobreseimiento sea total, con lo cual el pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el incumplimiento; y no hay sobreseimiento general con un ligero retraso en el cumplimiento de las obligaciones o un impago esporádico y eventual [STS 29-XII-1927 (JC 179/124), SSTS 18-X-1985 (RJ 1985/4904), 7-X-1989 (RJ 1989/6895), 10-III-1990 (RJ 1990, 1686), si bien, en alguna ocasión, se había exigido que el sobreseimiento fuera completo: STS 18-IV-1929 (JC 188/226); o total: STS 4-VII-1968 (RJ 1968/3614)]. En resumen, tal y como sintetizó la STS 27-II-1965 (RJ 1965/1151), podemos concluir que el sobreseimiento no ha de ser esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo.

Por lo que se refiere a CEFT, la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social justifica que tiene un crédito de 7.483,24 euros, que se corresponde con las cuotas de los meses de marzo, abril, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2004 (f. 235); la certificación de la Agencia Tributaria justifica que tiene un crédito de 4.846,51 euros, más 49,76 euros de intereses de demora (f. 250); y la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Barcelona de 9 de junio de 2005 reconoce un crédito laboral de 9.689,70 euros a María (ff. 461 y ss.).

Por lo que se refiere a EEM, la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social justifica que tiene un crédito de 4.210,48 euros, que se corresponde con las cuotas de los meses de marzo, abril, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2004 (f. 236); y la certificación de la Agencia Tributaria justifica que tiene un crédito de 6.374,91 euros, más 60,54 euros de intereses de demora (f. 252).

También consta acreditado documentalmente que se ha despachado ejecución judicial contra CEFT y EEM por un crédito laboral de 3.404,27 euros a favor de Claudia (ff. 372 y ss.); y que, en el curso de dos ejecuciones laborales acumuladas, dirigidas contra CEFT y EEM, por un principal de 14.517,72 euros, se ha declarado a dichas deudoras en situación de insolvencia (ff. 376 y ss.), cuyas sentencias declarativas de condena al pago de los créditos constan también aportadas (ff. 141 y ss. y 193 y ss.). Por otra parte, la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 37 de Barcelona de 17 de febrero de 2005 (ff. 182 y ss.), además de acordar el desahucio por falta de pago de las rentas del local ocupado por CEFT y EEM, las condena a pagar las sumas de 3.738,80 euros y 3.561,99 euros respectivamente, en concepto de rentas adeudadas.

No debe perderse de vista que el único hecho revelador de la insolvencia aducido en la solicitud de concurso es el sobreseimiento general en los pagos, por lo que, al margen de que, de lo expuesto hasta ahora, pudiera desprenderse la concurrencia de otros hechos reveladores del estado de insolvencia, debemos limitarnos a la valoración de la concurrencia del único hecho denunciado.

En relación con estos créditos impagados concurren una serie de circunstancias que permiten considerar que suponen un sobreseimiento general en los pagos, y estos son: que los impagos afectan, fundamentalmente, a supuestos que de por sí son considerados por el art. 2.4.4º LC un hecho revelador de la insolvencia, y por lo tanto de la imposibilidad de pagar, como es el caso del impago de las cuotas de la seguridad social, deudas tributarias y salariales; que en el curso de dos ejecuciones laborales acumuladas se haya declarado a ambas deudoras insolventes, por no haberse encontrado bienes o derechos sobre los que proceder a ejecutar; que las demandadas hayan reconocido que han cesado en su actividad desde diciembre de 2004. Esto es, queda constancia de que las deudoras han dejado de operar; que, como mínimo, tienen deudas con cuatro trabajadores, Hacienda Pública, Seguridad Social y el arrendador; y que en el curso de una ejecución laboral no se encontraron bienes sobre los que proceder al apremio.

Ahora bien, el art. 18 LC permite oponer, a pesar de que concurra el hecho revelador de la insolvencia, que la deudora es solvente. Las demandadas, para justificar su solvencia, aportan unas certificaciones del Servei d'ocupació de Catalunya, que reconocen que se adeuda a EEM la suma de 27.691,92 euros y a CEFT la suma de 78.223,78 euros (ff. 219, 220 y 221). Y así, afirman que los impagos son inferiores en su cuantía a la suma de los derechos de crédito que EEM y CEFT tienen respecto del cobro de las subvenciones pendientes de liquidación. Pero el concepto de insolvencia, al que se refiere el art. 18 LC, es el mismo que se contiene en el art. 2.2 LC y, en consecuencia, lo que debe verificarse es si existe una imposibilidad de pagar los créditos vencidos y exigibles, al tiempo de pedirse el concurso. El cese en la actividad de las dos deudoras, unido a que en el curso de una ejecución laboral se haya declarado insolvente a ambas sociedades, contribuye a pensar que éstas carecen de medios con los que satisfacer sus créditos. Lo que queda corroborado con las alegaciones de las demandadas que han justificado que algunas de sus deudas, distintas de las que han justificado el sobreseimiento general en los pagos, fueron pagadas no con bienes de las sociedades, sino por la administradora de la sociedad, Sra. Ana . Este hecho, corrobora que las dos sociedades, al tiempo de instarse el concurso, el 25 de enero de 2005, carecían de crédito para pagar sus deudas, y que si algunas habían sido satisfechas había sido con aportaciones de la administradora, Doña. Ana . En este contexto, el que haya pendiente de cobro varias subvenciones, y que su importe supere los créditos que han servido para apreciar el sobreseimiento general de los pagos, resulta irrelevante.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y acordar la procedencia de la declaración de concurso, que conforme al art. 22.1 LC tendrá la consideración de necesario. No obstante, deberá ser el Juzgado mercantil el que proceda a completar el resto de los pronunciamientos del art. 21 LC, por razones de orden práctico.

CUARTO: Costas

Estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas, conforme al art. 398.2 LEC. Aunque ello ha supuesto la desestimación de la oposición a la declaración de concurso, tampoco procede la imposición de costas, por las lógicas dudas de hecho sobre la concurrencia de la insolvencia.

PARTE DISPOSITIVA

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de G.E.F. GASCH EASY- FINANCES, S.C.P. y María contra el auto dictado por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, con fecha 5 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; DEJAMOS SIN EFECTO dicho auto; y DECLARAMOS procedente la declaración conjunta de concurso necesario de las sociedades CENTRE D'ESTUDIS DE FORMACIÓ TECNOLÒGICA S.L. y ESCUELA EUROPEA DE MODELOS S.L., sin perjuicio de que sea el Juzgado quien complemente esta declaración con el resto de las previstas en el art. 21 LC. Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.