BDB AP Barcelona 21240/2009
Fecha: 15 de mayo de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 15
Ponente: LUIS GARRIDO ESPA
Auto: 100 / 2009
Recurso: 758 / 2008
Rollo: 758 / 2008
Resumen:
Solicitud de declaración de concurso necesario. Acumulación de solicitud posterior a solicitud de declaración de concurso voluntario presentada con anterioridad.

En Barcelona a quince de mayo de dos mil nueve.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimo-quinta de esta Audiencia Provincial los autos de solicitud de concurso necesario formulada por CABOT S.A.U., representada por el Procurador Jesús de Lara Cidoncha, contra IACP JEVSA S.A., que se han seguido ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona con el nº 583/2008, y que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante contra el auto dictado en fecha 26 de septiembre de 2008.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte dispositiva del Auto apelado es del siguiente tenor: "DECIDO desestimar la solicitud de declaración de concurso necesario y el sobreseimiento y archivo de los presentes autos instados por el Procurador Sr. de Lara Cidoncha en representación de la mercantil CABOT S.A.U. y respecto de la mercantil IACP JEVSA S.A., y acumular su solicitud al procedimiento ya incoado sobre concurso voluntario de IACP JEVSA S.A. (autos 575/2008-I).

Se desglosará la solicitud y documenación presentada y s eunirá a los autos 575/2008-I bajo el que se sigue el concurso voluntario de IACP JEVSA S.A., en cuyos autos se le tendrá por comparecido en su condición de acreedor".

SEGUNDO. Conta dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la parte solicitante del concurso necesario, CABOT S.A.U., que fue admitido a trámite.

TERCERO. Recibidos los autos se señaló día para votación y fallo, que se celebró el pasado 22 de abril.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. La acreedora aquí apelante, CABOT S.A.U., presentó el 17 de septiembre de 2008 solicitud de declaración concurso necesario de IACP JEVSA S.A., la cual, con anterioridad, el 12 de septiembre, había presentado solicitud de declaración de concurso voluntario. Esta primera solicitud fue proveida por el Sr. Magistrado en el sentido de requerir a la deudora para que subsanara ciertos defectos, afectantes al otorgamiento de poder al procurador y al pago de las tasas. Es en ese ínterin procesal cuando se presenta la segunda solicitud por la citada acreedora, a la que el auto apelado dio el tratamiento de acumulación a la primera solicitud, de conformidad con lo establecido por el art. 15.2 de la Ley Concursal . Por ello acordó desestimar la petición de concurso necesario y acumular esta segunda solicitud a los autos de concurso voluntario seguidos con el 575/2008, llevando a dichos autos la solicitud y documentación acompañada y teniendo por personada a la acreedora solicitante.

Al tiempo de ser interpuesto el recurso de apelación contra dicho auto, el Juzgado Mercantil había dictado ya el auto declarando el concurso voluntario de la citada deudora en los autos formados a raíz de la primera solicitud.

SEGUNDO. I) La acreedora apelante sostiene, como primer motivo de su recurso, la infracción del art. 15.2 LC ya que - argumenta- la vis atractiva de una solicitud de concurso respecto de las posteriores se produce, a tenor de la norma, en el momento de su admisión a trámite, por lo que, no habiendo sido admitida a trámite la solicitud de concurso voluntario en el momento de ser dictado el auto apelado, no procedía acumulación alguna y la solicitud de concurso necesario debió ser admitida a trámite. La LC -prosigue razonando la apelante- acoge un criterio estrictamente temporal, referido a la admisión a trámite, para determinar qué solicitud ha de considerarse inicial o primera y cual posterior, a fin de acordar su acumulación, sin perjuicio de la calificación (voluntario o necesario) que, conforme al art. 22 LC , merezca el concurso.

II) El apartado 2 del art. 15 LC , bajo la rúbrica "acumulación de solicitudes", regula el supuesto de que se presenten varias solicitudes de concurso respecto del mismo deudor, siendo aplicable (pese a su ubicación sistemática, en el mismo precepto que regula la provisión de la solicitud de otros legitimados distintos del deudor) a cualesquiera supuestos de solicitudes con independencia de quién procedan, ya que el precepto no distingue entre solicitud presentada por el deudor y por otros legitimados. En tales supuestos la LC opta por acumular a la solicitud primeramente repartida las que se presenten con posterioridad, que se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones: "Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones".

El primer inciso, "admitida a trámite la solicitud", puede inducir a error o a interpretaciones inadecuadas, en particular la que postula la apelante, ya que en consideración aislada puede propiciar el entendimiento de que la solución legal, que es la acumulación de solicitudes, tan sólo puede tener lugar cuando una solicitud ha sido admitida a trámite, prescindiendo de la prioridad determinada por la fecha de su presentación. Si es así no existiría vis attractiva alguna, sino una situación de vacío procesal, en tanto ninguna de las varias solicitudes haya sido admitida a trámite, o mientras la solicitud del deudor, si es la primera, no sea estimada mediante la declaración de concurso (en este caso no hay propiamente una resolución de "admisión a trámite", como en la solicitud de otros legitimados, sino de declaración del concurso voluntario, de desestimación o bien de subsanación de defectos, ex art. 14 LC ). La consecuencia de esta tesis sería la inseguridad jurídica y una puerta abierta a la arbitrariedad judicial, ya que el Juez, entre las distintas solicitudes (si es que han sido repartidas al mismo Juzgado, como es de esperar), podría elegir cual de ellas admite a trámite en primer lugar, o bien determinar la prioridad, dentro de ciertos márgenes de discrecionalidad o incluso con arbitrariedad, en función de la apreciación, más o menos fundada, de defectos subsanables que posterguen la provisión de una o de otra solicitud. También podrá dar lugar, si las solicitudes se reparten a distintos Juzgados Mercantiles, a la incidencia del azar y de otros factores contingentes (como la mayor o menor carga de trabajo de cada Juzgado, el celo del Juez en proveer, etc.) a la hora de determinar la prioridad de una u otra solicitud, si se atiende a la fecha de la resolución judicial que las admite a trámite, todo ello con las trascendentes consecuencias de procedimiento de declaración del concurso y de calificación conforme al art. 22 LC .

Si dentro de esta postura se admite que el Juez debe atender, a la hora de admitir a trámite las diversas solicitudes de concurso voluntario y/o necesario, a la fecha de presentación y otorgar prioridad a la primera solicitud, paralizando la provisión de las posteriores, entonces se estaría respetando la correcta inteligencia y finalidad del precepto. Si tal solución se acepta, lo que no resultaría razonable es que el Juez, mientras no ha proveido la admisión a trámite (o declaración del concurso voluntario) de la primera solicitud, provea las posteriores.

En el caso presente, de acuerdo con la interpretación del apelante, el Magistrado debió admitir a trámite la solicitud de concurso necesario ya que, cuando fue presentada, todavía no había sido declarado el concurso voluntario postulado por la primera solicitud, y ello sin perjuicio -alega- de la calificación del concurso conforme al art. 22 LC , "en función de las circunstancias concurrentes, tras el examen de los presupuestos de una y otra solicitud". No obstante, el criterio de calificación del concurso como necesario o voluntario es bien claro a tenor de dicho art. 22, que atiende a tales efectos a "la primera de las solicitudes presentadas", según sea del deudor o de un acreedor (con la salvedad de su apartado 2). Si la primera es del deudor y por ello el concurso debe ser calificado como voluntario sería un contrasentido dar el trámite del concurso necesario, al igual que lo sería reconocer al acreedor, segundo solicitante, el privilegio general del art. 91.6º LC (que, por lo que parece, es lo que pretende la apelante).

III) Lo cierto es que el art. 15.2 atiende a estos efectos (de acumulación de solicitudes) a la fecha de presentación de las solicitudes, pues habla de solicitudes que se presenten con posterioridad, que se acumularán a la primeramente repartida, en coherencia con la solución de calificación que establece el art. 22 LC, si bien siempre y cuando esa primera solicitud sea luego admitida a trámite, en su caso tras las subsanaciones procedentes (admisión a trámite que, ya se ha dicho, en el caso de solicitud de concurso voluntario coincidirá con la declaración de concurso, ya que en este caso la LC no contempla una resolución, propiamente dicha, de "admisión a trámite").

Hemos de entender que el art. 15.2 LC quiere trasladar y adaptar al ámbito del proceso concursal los efectos propios de la litispendencia, y lo hace de manera coherente con lo dispuesto por el art. 410 LEC ("La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida"), atendiendo al criterio de prioridad temporal de la presentación de la solicitud de concurso, bien por el deudor o bien por cualquier otro legitimado, que producirá sus efectos, los propios de la litispendencia, impidiendo la tramitación y apertura de otros procedimientos concursales contra el mismo deudor, desde ese momento, el de la presentación de la primera solicitud, si es que luego esa primera solicitud es admitida a trámite.

Ello conlleva que si la primera solicitud es la del propio deudor, las solicitudes posteriores de otros legitimados deberán acumularse a la primera; en todo caso, las presentadas con posterioridad no podrán proveerse mientras no se dicte resolución declarando el concurso voluntario o desestimando la solicitud de concurso voluntario (conforme indica el art. 14 LC ). Cierto es que, a tenor del precepto, la acumulación se producirá "admitida a trámite la solicitud" (en este caso, la declaración de concurso a solicitud del deudor, que ha sido la primera), pero nada obsta, por economía procesal, a la acumulación de la segunda solicitud aunque la primera, ya presentada, de concurso voluntario, no haya sido todavía estimada, pues en el supuesto de que luego no lo fuera cobrará eficacia la segunda a instancia del acreedor.

TERCERO. En el segundo motivo de apelación se interesa la nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento anterior a ser dictado el auto apelado, por la indefensión causada al acreedor solicitante al haberse dictado ya auto declarando el concurso voluntario a instancia de la sociedad deudora.

Esta petición de nulidad tiene por fundamento la infracción del art. 15.2 LC pero, como ya hemos visto, el auto apelado ha efectuado una correcta aplicación de dicho precepto, y en cualquier caso no se ha producido indefensión.

CUARTO. En el tercer y último motivo de apelación se impugna, subsidiariamente, la decisión del auto apelado de desestimar la solicitud de declaración de concurso necesario, pronunciamiento que a juicio del apelante no procedía en modo alguno, ya que la LC tan sólo prevé dicha consecuencia para el caso de que no se subsanen los defectos observados pero no cuando la solicitud cumpla los requisitos legales, aunque la misma deba ser acumulada a la formulada por el deudor.

No nos dice el apelante qué efectos prácticos, sustantivos o procesales, persigue o atribuye a la eventual revocación de tal pronunciamiento del auto apelado, cuando el mismo declara los efectos legales de la acumulación de solicitudes. A falta de tal especificación por el apelante, lo que se plantea, estimamos, es una cuestión meramente dialéctica, sin trascendencia práctica, ya que la disposición del precepto y su efecto práctico son observados por la resolución del Sr. Magistrado: se acumula la segunda solicitud a la primera, se traslada al procedimiento concursal instado por IACP JEVSA S.A. la solicitud de concurso necesario y la documentación acompañada, y se tiene por personado en éste al acreedor segundo solicitante.

Puede que en un plano plano teórico-procesal no fuera adecuado desestimar la segunda solicitud de concurso, necesario, mientras no fuera declarado el concurso voluntario o desestimada esta última solicitud, pero a la postre, declarado que ha sido el concurso voluntario, prioritario, deviene correcta, pues el concurso es voluntario por ser esta la primera solicitud presentada, y a ella deben acumularse las posteriores. En cualquier caso no apreciamos el interés legitimador necesario para postular la revocación del pronunciamiento que desestima la declaración de concurso necesario aunque, entonces, no hubiera sido, todavía, declarado el concurso voluntario a instancia de la deudora.

QUINTO. Deben imponerse las costas al apelante por aplicación de la regla del vencimiento (art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

PARTE DISPOSITIVA

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CABOT S.A.U. contra el auto de fecha 26 de septiembre de 2008 , que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Líbrese certificación de la presente y remítase junto con los autos al Juzgado de procedencia para que dé cumplimiento a lo acordado.

Así, por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.