BDB AP Madrid 11490/2010
Fecha: 28 de junio de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Madrid
Sala: Sala de lo Civil, Sección 28
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Auto: 101 / 2010
Recurso: 348 / 2009
Rollo: 348 / 2009
Resumen:
Declaración de concurso. Concurrencia de sobreseimiento general en el pago. El juzgado mercatil deberá adoptar las medidas precisas para adaptar el concurso voluntario instado y declarado con posterioridad. Estimación parcial.

En Madrid, a 28 de junio de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 348/2009, los autos de concurso necesario nº 567/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid.

Han actuada en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y los Letrados D. Alvaro Baillo Osorio, D. José Aníbal Álvarez García y D. Guillermo Alcover Garau por AVALATRANSA SA y el Procurador D. Antonio Rafeel Rodríguez Muñoz y el Letrado D. Jesús Almagrera García por NOZAR S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- AVALATRANSA SA presentó, con fecha 21 de noviembre de 2008, solicitud de concurso necesario contra NOZAR SA, que finalmente fue admitida a trámite por auto de 23 de enero de 2009 .

SEGUNDO.- En virtud del emplazamiento efectuado por el juzgado, NOZAR SA planteó, con fecha 18 de febrero de 2009 , escrito de oposición a la solicitud de concurso, lo que originó la tramitación del correspondiente incidente procesal.

TERCERO.- Tras los preceptivos trámites, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó auto, con fecha 5 de mayo de 2009, en el expediente de concurso necesario nº 567/2008 , cuya parte dispositiva establecía:

"Que debo desestimar -como desestimo- la solicitud formulada por AVALATRANSA SA tendente a la declaración de la entidad NOZAR SA en situación legal de concurso necesario. Todo ello con especial imposición a la referida AVALATRANSA SA de las constas originadas por su solicitud."

CUARTO.- Por la representación de AVALATRANSA SA se interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de NOZAR SA ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

QUINTO.- La vista del asunto, en la que se procedió a la práctica de la prueba admitida en la segunda instancia y a la emisión de sus informes orales por parte de las defensas de ambas partes, se celebró el 24 de junio de 2010.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La entidad AVALATRANSA SA suscita en esta apelación que debió ser desestimada por el juez de lo mercantil la oposición planteada por NOZAR SA y, por lo tanto, que debió ser declarado el concurso necesario instado por aquélla en contra de ésta, a finales de noviembre de 2008, al amparo de las previsiones de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante se citará como LC).

La entidad recurrente considera que el concurso debió ser declarado a su instancia porque su deudora NOZAR SA había incurrido en sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, sin que las rabones aducidas en la sentencia para rechazar la apreciación de tal situación sí; estimen acertadas por la apelante. Señala ésta que aunque la deudora pudiera estar inmersa en la negociación de una refinanciación de la deuda bancada ello no debería eliminar la apreciación del sobreseimiento; si aquélla ya estaba vencida y no se había concedido una moratoria expresa, que no debe considerarse inherente a la mera negociación, ya que mediaba la facultad del acreedor de exigir el pago inmediato en cuanto lo desease.

Además, entiende la recurrente que existiría un segundo hecho determinante de la procedencia del concurso necesario, cual era que NOZAR SA habría incurrido en la liquidación apresurada o ruinosa de sus activos para pagar a algunos de sus acreedores de forma selectiva; y añade que tales operaciones de liquidación realizadas con fuertes pérdidas vendrían además a demostrar h imposibilidad que sufría para poder pagar al vencimiento de sus obligaciones.

Finalmente, la recurrente rechaza la condena en costas que había sufrido en la primera, instancia del incidente de oposición, cuando actuó al amparo de unos hechos reveladores de insolvencia y su solicitud en modo alguno habría pecado de falta de rigor.

SEGUNDO.- Nos vemos obligados a dejar debidamente aclarados cuatro asuntos, que tienen en común su marcado carácter procesal, antes de abordar lo que entendemos que constituye el núcleo del debate suscitado en esta apelación.

En primer lugar, debemos significar que por más que la parte recurrente pueda mostrarse disconforme con la resolución dictada en la primera instancia, ésta no es merecedora de reproche procesal alguno, pues se traía de una decisión judicial que aborda con rigor la problemática que se planteaba. La mera discrepancia con las conclusiones jurídicas que se sustentan, en ella justificaría la interposición de la apelación para exigir una decisión de sentido diferente, pero no la imputación de tachas a su congruencia o a la suficiencia de su motivación, pues en esos aspectos la resolución es impecable. Otra cosa es que exista margen para efectuar diferentes interpretaciones fácticas o jurídicas en relación con materias tan novedosas como lo son las relativas a la aplicación de la nueva Ley Concursal.

En segundo término, los alegatos vertidos por la apelante en relación con la posibilidad de alegar, por su parte, la ocurrencia de nuevos hechos durante el trámite de la oposición a la solicitud de recurso merecen como contestación de este tribunal que ningún reparo debería oponerse a que el solicitante pudiera alegar la concurrencia de acontecimientos nuevos o de nueva noticia que integrasen los supuestos de hecho previstos en la norma como reveladores de la insolvencia, siempre que encajen en la categoría de los que hubiesen sido alegados en tiempo y forma en la propia solicitud Si se tratase de impagos anteriores a la solicitud, que hayan podido ser conocidos por el solicitante con posterioridad, o de ulteriores que revelarían que la situación de sobreseimiento no habría sido superada, el solicitante debería poder alegarlo durante la vista, al amparo del artículo 286.1 de la LEC (que es de aplicación supletoria al proceso concursal -disposición final quinta de la LC). Lo que no debe convertirse dicho trámite es un medro para introducir en el debate, con vulneración del principio de preclusión en las alegaciones (artículo 400.1 de la LEC ) y de la buena fe exigible a los intervinientes en el proceso (artículo 247.1 de la LEC ), la aleación de categorías de hechos reveladores de la insolvencia que no hubiesen sido aducidos en !a solicitud de concurso necesario ni para dar entrada de modo extemporáneo a lo que ya debería haber figurado, sin excusa, en ella.

En tercer lugar, loa alegatos de la parte apelante relativos al alcalice de la actividad probatoria que deberla practicarse en el trámite de apelación va fueron debidamente solventados por este tribunal en el auto de 4 de junio de 2010 , en el que se decidió, al amparo del nº 2, reglas 1ª y 2ª, del artículo 460 de la LEC, la admisión en esta segunda instancia de la prueba de interrogatorio del representante legal de NOZAR SA, a fin de poder completar su práctica con la realización de preguntas relativas a las cuentas anuales de 2008 de dicha entidad» y se reafirma la improcedencia de loa restantes medios probatorios que habían sido interesados por la recurrente. Entendemos que basta con la remisión a las razones expuestas en dicha resolución y en la que le sirvió de antecedente, sin que resulte preciso un nuevo examen de lo que en el escrito de recurso se suscitaba al respecto.

Y, por último, entendemos que ha quedado fuera de la discusión en esta segunda instancia, aunque fue materia debatida durante la primera, la legitimación que asiste a AVALATRANSA SA para instar- el concurso necesario de NOZAR SA. Esta disponía de la posibilidad de negar a la solicitante, en trámite de oposición del concurso, que aquélla reuniese los requisitos de los artículos 3 y 7 de la LC , entre los que se encuentra, además de tener que identificar en su solicitud al deudor y determinar el hecho externo acreditativo de la situación de insolvencia, teniendo en cuenta los que se describen en el artículo 2.4 de la Ley Concursal -indicios del presupuesto objetivo-, el de que ostentase legitimación para solicitar la declaración de concurso de su deudor. Ahora bien, consideramos, dados los términos del escrito de oposición y las manifestaciones de su defensa en el acto de la vista, que no se controvierte de modo expreso en la apelación sobre la corrección con la que el juez de lo mercantil zanjó el problema, al atenerse a los precedentes mareados por este tribunal (autos de la sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de abril de 2008, 8 de mayo de 2008 y 13 de febrero de 2009 ), conforme a los cuales al acreedor que insta la declaración del concurso (artículo 7.1 de la Ley Concursa !) le basta con justificar documentalmente la titularidad de un crédito, fuese o no dinerario, para acreditar su legitimación y, salvo que tríese patente que se había producido su completa extinción (vía pago, compensación u otro subrogado del cumplimiento) o resultase diáfano que se había perjudicado cualquier posibilidad de reclamarlo (por caducidad del derecho, prescripción de la acción, etc), el debate sobre su correcta, cuantificación u otras incidencias debía ser remitido al transite de comunicación y reconocimiento de créditos, así como a su posible impugnación mediante el correspondiente incidente (articulo 96 de la LC ), sin que debiera abordarse mas de lo estrictamente imprescindible, según los términos apuntados, en esta fase inicial del concurso. No dedicaremos, por lo tanto, más atención a este asunto a tenor de la exigencia del artículo 465 de la LEC de que el tribunal se atenga a los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en el escrito de oposición, ya que en éste, aunque sí se menciona el debate que se sostuvo, se opta finalmente por no impugnar la decisión que adoptó al respecto.

TERCERO.- Debemos precisar que, en nuestra opinión, al tiempo de instarse el concurso, en el mes de noviembre de 2008, la entidad NOZAR SA había incurrido en el sobreseimiento general en el pago comente de sus obligaciones, incumpliéndolas a medida que vencían y resultaban exigibles. Así lo entendemos puesto que se le había acumulado, según constaba en el registro de morosos RAI, un descubierto por efectos mercantiles no atendidos a su vencimiento por importe superior a los 800.000 euros (824.460,40) y además la deuda vencida con las entidades financiaras rebasaba entonces los 115 millones de euros (en concreto, 115.265.405), según se admitió por el testigo Sr. Florencio , director financiero de NOZAR SA. Son datos de suficiente relevancia como para apreciar que al tiempo de presentarse la solicitud de concurso la entidad NOZAR SA estaba incursa en un sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, al que se refiere el nº 4.1° del artículo 2 de la LC , pues atravesaba una situación en la que, con independencia de la causa que lo motivase, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera puntual o aislada), no estaba atendiendo sus obligaciones frente a una pluralidad, de acreedores que teman pendiente la satisfacción de sus derechos (en este caso, sus proveedores y las entidades financieras).

CUARTO.- No podemos aceptar la argumentación merced a la que NOZAR SA pretendía restar relevancia a dichas cifras, tratando de diluir su significado, pues para ello ha intestado tomar como referencia unos términos inadecuados en sede concursa!, como ocurre con los empleados en el informe emitido a su instancia por el perito Sr. Héctor (ACIF). No se pueden obtener conclusiones válidas, a efectos de determinar la relevancia del sobreseimiento sobre deuda exigible (que es lo que contempla la LC), ú se efectúan comparaciones, como se hace en dicho dictamen, entre; a) el volumen efectivo de impagados bancarios a noviembre de 2008 y la deuda total con bancos e instituciones de crédito reflejada en las cuentas del año 2007, pues ésta, además de referirse a un momento pretérito, el de cierre de ese ejercicio y no el ulterior en casi un año en el que se pidió el concurso, incluiría tanto la vencida como la no vencida, cuando sólo la primera nos interesaría como término de comparación, y b) el impago constatado de efectos comerciales a noviembre de 2008 con la deuda a acreedores comerciales reseñada, en las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2007, pues también aquí se estaría jugando con partidas no homogéneas y momentos temporales diferentes (casi distantes en un año) que no nos permiten el cálculo porcentual que se nos pretende presentar si éste ha de ir referido al momento de solicitud del concurso y a la deuda que entonces resultase exigible, no al volumen total de aquélla. Entendemos que, muy probablemente, el porcentaje del sobreseimiento deberla ser mucho más alto que el que pretende presentamos NOZAR SA (5% y 0,1 %, respectivamente), puesto que lo que habría que cotejar, si verdaderamente se quisiera evidenciar la relevancia porcentual del sobreseimiento, sería la entidad de lo incumplido en relación con lo que estaba vencido al tiempo de solicitarse el concurso. de ahí que los cálculos que presenta la deudora no nos resulten más fiables que los que apunta la solicitante, que eleva las referencias hasta el 20 % e incluso razona que e) porcentaje podrían subir muy por encima de éste.

La parte solicitante cumplió con la carga que le incumbía, es decir, la de acreditar la concurrencia del hecho externo que, a tenor de lo alegado en su solicitud, operaba como indicio o manifestación externa de insolvencia con apoyo en el articulo 2.4 de la LC ; en concreto, que la deudora había incurrido en un sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones con sus acreedores comerciales y financieros. Basta con que lo fuese de modo generalizado, sin que resultase preciso que se comprobare que fuese de modo absoluto; y así lo apreciamos puesto que el impago de deuda vencida afectaba a una pluralidad más que significativa de aquellos y por un montante que suponía una cuantía bastante elevada.

Consideramos que incumbía, en cambio, y en ello discrepamos de la resolución apelada, a la entidad deudora, NOZAR SA, en tanto que oponente a la que le correspondía desvirtuar la apariencia de insolvencia que se deducía de tales hechos, demostrar que no se daba en realidad la manifestación externa que había sido alegada en la solicitud de concurso o que, a pesar de todo, ella gozaba de solvencia. La aportación de prueba que hubiese podido avalar el alegato de falta de importancia, en términos relativos, de un sobreseimiento de aparente relevancia, le incumbía a ella, tanto porque se trataría de un hecho llamado a constituir el basamento de su oposición (artículo 217, n° 3, de la LEC ) como a respaldar su propia solvencia (articulo 18.2 de la LC ), además de ser ella la única que podía entonces disponer de accesibilidad a la correspondiente fuente probatoria (artículo 217 nº 7 de la LEC ). En cambio, lo que la hecho NOZAR SA, en lugar de satisfacer esa carga, ha sido tratar de enturbiar el recto análisis de la situación, sometiendo al tribunal dictámenes que, al menos en este aspecto, solo sirven para intentar inducir a la confusión. El esfuerzo realizado en este sentido en la resolución apelada tampoco nos resulta, de utilidad, pues como se reconoce en ella el juez sólo pudo realizar un "análisis tosco y poco afinado" sobre la base de algunos datos del año anterior, por lo que las conclusiones allí apuntadas no nos resultan fiables, ya que su operativa resultaba condicionada por la falta de información suficiente.

QUINTO.- En el caso de NOZAR SA se dio no obstante, la circunstancia de que al tiempo de celebrarse la vista de oposición., es decir, justo antes de que el juez debiera pronunciarse sobre la procedencia de la declaración de concurso, se había producido mía cierta evolución de la situación con respecto a la existente en el momento de la solicitud, que se exigía que fuese tenida en cuéntalo cierto es que no precisa la LC si el estado de insolvencia en los casos de oposición del deudor debe ser apreciado al momento en que se solicitó el concurso, lo que se fundaría en las reglas generales del proceso civil sobre el denominado efecto litispendencia -una de cuyas consecuencias es el principio "ut lite pendente nihil innovetur" (articulo 413.1 de la LEC )-, o si, por el contrario, cabría admitir, dada la trascendencia que conlleva la declaración de concurso para el deudor, que se tomase en cuenta el actual, en el que podría haberse superado la insolvencia. Como ya apuntábamos en una resolución precedente (auto de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de febrero de 2009 ), debe admitirse como solución más lógica, a tenor de la excepción que prevé el propio artículo 413.1 de la LEC en relación con el artículo 18.2 de la LO (que parece referirse al momento presente), que si el deudor acredita que no concurren ya tos hechos reveladores de la insolvencia o que ésta ha sido superada debería rechazarse la procedencia de la declaración de concurso (aunque deba valorarse su existencia pretérita para no condenar en costas al acreedor que accionó al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 24.1º de la LC )- La eventual remoción del hecho revelador, en tanto que indicio de insolvencia, o la superación de la situación de insolvencia por actuaciones del deudor posteriores a la solicitud de concurso puedes resultar relevantes para estimar la oposición.

Ahora bien, NOZAR SA Tan sólo consiguió justificar que al tiempo de celebrarse la vista de oposición había conseguido proceder al pago de la práctica totalidad de los efectos ¡"apagados que se señalaban en la solicitud, aunque ello se hubiese producido con posterioridad a ésta, y asimismo acreditó que había conseguido concluir algunos acuerdos de refinanciación, novando las deudas para años futuros, con diversas entidades bancadas. Sin embargo, como se desprende tanto del testimonio del director financiero de NOZAR SA, Don. Florencio , como del representante legal de dicha empresa. Sr. Mariano , lo que se había conseguido refinanciar era alrededor de un 30% de la deuda bancaria vencida, estando pendiente concluir la posible refinanciación del resto. Así se desprende también de la mayor parte de las cartas firmadas por la multiplicidad de entidades bancarias implicadas en dicho proceso, pues de la calculada ambigüedad con que han sido redactadas las mismas no podemos extraer otra conclusión que la de que las conversaciones con NOZAR SA existían, pero no que se hubieran alcanzado todavía, salvo en el porcentaje antes referido, acuerdos de refinanciación de deuda.

De manera que sí al tiempo de celebrarse la vista no se había removido completamente la concurrencia del hecho revelador de insolvencia que fue denunciado en la solicitud de concurso (pues subsistía, cuando menos, el impago del 70% de la deuda bancaria vencida en ella señalada) no puede sostenerse la oposición de NOZAR SA. Es más, como se desprende del interrogatorio del representante legal de esta entidad practicado en esta segunda instancia, al cierre del ejercicio 2008 la cuantía de la deuda vencida con los bancos no se había reducido, sino que incluso se había seguido incrementado, entre principal e intereses, hasta 184 millones de euros y se estaba intentando además conseguir El aplazamiento del pago de una deuda pendiente con Hacienda por concepto de IVA por 160 millones de euros, por lo que consideramos que se estaba todavía lejos de conseguir la superación de la situación de sobreseimiento.

SEXTO.- La conclusión, al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del C Civil ) y con respeto de los límites aplicables a éste, de acuerdos extrajudiciales de renegociación de deudas, cuando no constituyen meras huidas hacia adelante en situaciones de crisis estructurales irreversibles, suponen una alternativa licita para el deudor que le permitiría evitar la obligación de acudir al concurso, que se puede presentar en ocasiones como una solución cara y lenta para las situaciones de crisis financieras. Además, en la medida que impliquen la concesión de una prórroga u otro tipo de novación de las obligaciones, tales acuerdos extrajudiciales inciden en la exigibilidad de las deudas atestadas por ello y sí éstas son de relevancia aquellos pueden operar como un escudo ante una solicitud de concurso necesario al impedir la apreciación de las manifestaciones externas de insolvencia, como lo sería la situación de sobreseimiento (que no se estimarla concurrente si desapareciese el presupuesto de la exigibilidad de lo adeudado - artículo 2.2 de la LC ).

Habría que distinguir, no obstante, entre acuerdas de refinanciación relativos a deuda todavía no exigible, que se moverían, mi su caso, en el terreno de la denominada insolvencia inminente, en el que la previsión del deudor y su reacción anticipada le permitiría negociar el respaldo de los bancos para tratar de capear la situación con mayor tranquilidad, de aquellos otros supuestos en los que se llegara a negocial en relación con deuda que ya estuviese vencida, estando sumergido el deudor en una situación de insolvencia actual En este segundo caso, y sin detenemos ahora en la obligación que incumbe al deudor de acudir al concurso voluntario en un determinado plazo previsto en la ley (artículo 5.1 de la LC) y de las polémicas que se podrían suscitar, sí llegara el caso, ante eventuales acciones rescisorias, debemos, a su vez, distinguir dos posibles situaciones: a) que se llegasen a alcanzar acuerdos de refinanciación con los bancos, tos cuales, una vez estuviesen cerrados, podrían permitir que se considerase superada la situación de insolvencia; y b) la mera existencia de negociaciones para conseguir la refinanciación que el deudor aspira a obtener. Mientras los acuerdos de refinanciación do hayan sido alcanzados y simplemente medie un proceso de mera negociación, la exigibilidad de las deudas subsistirá sí no se concede, entretanto, un aplazamiento al deudor que le permitiese eludir la situación de sobreseimiento. La no reclamación en un momento dado de la deuda vencida por parte de los bancos (entidades que son las habitualmente implicadas en este proceso en tanto que son los profesionales financieros) no significa que ésta haya dejado de resultar exigible. Simplemente no estaría siendo todavía exigida, pero podría serlo en cuanto los acreedores bancarios lo decidiesen. En tanto no se obtenga un pacto de no pedir (concesión de una moratoria capaz de excluir la reclamación al deudor mientras ese proceso negociador no se rompa, para lo que resultaría preciso que los acreedores bancarios hubieran explicitado su voluntad en ese sentido) o se culmine con éxito la operación de refinanciación la situación del deudor será de sobreseimiento en el pago de las obligaciones, pues no estaría afectada, al menos por ese motivo, la exigibilidad de las mismas (artículos 1113 y 1125 del C. Civil y 63.1 del C de Comercio). Esa es la situación apreciable de "lege data" en el ordenamiento jurídico español.

En el caso de NOZAR SA, si la prórroga no había sido otorgada de modo expreso (como se deduce de las misivas de la mayor parte de las entidades financieras implicadas), presumir la existencia de un pacto tácito de no pedir con los bancos, como nos propone la citada sociedad deudora, y ello en perjuicio de terceros acreedores no inmersos directamente en el proceso negociador, nos parece una interpretación que no sólo carece de apoyo en el sistema legal vigente sino que incluso se opone abiertamente a él, al menas en lo que al ámbito de lo mercantil se refiere (en concreto, a lo previsto en el articulo 61 del C . de Comercio en cuanto al no reconocí miento de h posibilidad de diferir el cumplimiento si no esta prefijado contractualmente o goza de apoyo en una terminante disposición legal). Por ello cuando el legislador ha querido prever una excepción ante la procedencia del concurso ha establecido el mecanismo legal para ello, como ha ocurrido a raíz del RDL 3/2009 (que modificó el artículo 5.3 de la LC ), que permite al deudor, que así lo comunique al juzgado, disponer de un plazo adicional para negociar formalmente con sus acreedores la obtención de un convenio anticipado (que podría servir, entre otras posibilidades, como una de las alternativas para instrumentar, acudiendo a la vía judicial, una refinanciación de empresas con dificultades, según se apunta en la exposición de motivos de dicha reforma legal), sin que mientras tanto pudieran ser tramitadas solicitudes de concurso necesario (artículo 15.3 de la LC , tras la estada reforma).

Sin embargo, la simple expectativa de obtener la refinanciación de deudas ya vencidas y exigibles merced a la existencia de meras negociaciones, más o menos avanzadas, según cada caso, con los bancos (que es lo que deducirnos de lo manifestado, aunque lo sea en términos un tanto ambiguos, por la mayor parte de las entidades financieras implicadas con NOZAR SA), no perjudicaba (al margen del cauce previsto tras la entrada en vigor de la reforma citada, que m siquiera existía al tiempo de la vista de oposición) la exigibilidad de las citadas deudas. Es por ello que cabía tanto que se hubiesen instado ejecuciones individuales, según lo que correspondiese a cada tipo de operación mercantil, por parte de dichas entidades como que cualquiera de los acreedores de NOZAR SA no implicados en dichas negociaciones diese el paso de instar el concurso ante la situación de sobreseimiento en el pago corriente por parle de ésta. Ésta era la posición de AVALATRANSA SA, que estaba en su derecho de promover el concurso ante el sobreseimiento en los pagos que pudo constatar en que estaba incurriendo su deudora NOZAR. SA siendo además comprensible que al conocer la política de desinversiones en activos que ésta seguía tuviera aquélla serios motivos para preocuparse por la posibilidad de poder materializar el cobro de su crédito si no adoptaba alguna iniciativa al respecto, por más que ello interfiriese en los planes diseñados por NOZAR SA.

SÉPTIMO.- Asimismo, la recurrente alegaba que el concurso también procedería porque NOZAR SA. incurrió en una liquidación ruinosa o, cuando menos, apresurada de sus bienes.

Son tres las operaciones que según reseña la apelante en su escrito de recurso merecerían tal consideración; a) la resolución en enero de 2008 de una operación de venta de inmuebles a Inmobiliaria Colonial que conllevó el otorgamiento de garantías hipotecarias y pignoraticias para garantizar la restitución del precio a dicha entidad, b) la resolución de una compraventa de acciones pactada con la entidad Reyal Urbis SA que supuso la obligación de indemnizar a ésta en setenta millones de euros; y c) la venta de unos terrenos en Zaragoza a la Caja de Ahorros de la Inmaculada con pérdida de diez millones de euros respecto del precio de adquisición de los mismos.

Habiendo ya apreciado la concurrencia del hecho revelador consistente en el sobreseimiento, no merecería mayor detenimiento, en este tramite procesal este alegato, pues aquél ya seria suficiente para justificar la declaración de concurso necesario.

Reseñamos, en cualquier caso, que en la resolución apelada se motivaba con acierto el que se trataba de operaciones que, a tenor de las peculiares circunstancias en el que se produjeron cada una de ellas, y sin perjuicio de la relevancia que pudieran merecer, en su caso, en el ámbito de las acciones rescisorias, no encajaban estrictamente en el hecho revelador de concurso a que se refiere el nº 4.3º del artículo 2 de la LC .

Sin embargo, tampoco podemos silenciar que esas operaciones se enmarcan en una agresiva política de liquidación, de activos por más de dos mil millones de euros llevada a cabo por NOZAR SA a lo largo del año 2008, que no deja de ser una muestra más de las gravísimas dificultades económicas que atravesaba dicha entidad, que pese a todo no consiguió eludir el verse sumida en el sobreseimiento general en el pago comente de sus obligaciones, como ya hemos analizado con anterioridad, y que desembocó en que ella misma, aunque estuvo oponiéndose con rotundidad a la solicitud de concurso necesario, se acogiese precisamente en el mes de mayo de 2009; justo tras conocer el tenor de la resolución aquí apelada (que suponía el inicial rechazo de aquella), al mecanismo de la comunicación preconcursal (introducida por reforma de la Ley 22/2003 instrumentada mediante el RDL 3/2009, de 27 de marzo ), lo que implicaba reconocer que se hallaba en situación de insolvencia actual para ulteriormente acabar solicitando, en septiembre de 2009, el concurso voluntario.

OCTAVO.- Teniendo constancia este tribunal a través de las manífestaciones de las partes, de que, con posterioridad al inicial rechazo de la petición de AVALATRANSA SA, que databa del mes de noviembre de 2008, la entidad NOZAR presentó en septiembre de 2009 solicitud de concurso voluntario, que fue declarado por el juzgado y se halla ahora en tramitación nos vemos obligados a aquilatar los efectos derivados de nuestra presente resolución Lo procedente a estas alturas no es una nueva declaración de concurso necesario para seguir un proceso al margen del ya existente, sino la adaptación de éste, que ha de resultar absorbido por aquél (pues la ley contempla siempre un "único expediente concursal en los casos de pluralidad de solicitudes referidas al mismo deudor artículo 15 de la LC ), a las consecuencias de! éxito obtenido, merced a la presente apelación, por la solicitud de concurso necesario de AVALATRANSA SA que era prioritaria en el tiempo (artículo 22.1 de la LC ). En consecuencia, el juzgado de lo mercantil deberá adoptar las medidas precisas para que se aproveche el canee procesal del concurso ya existente, realizando los trámites oportunos para su prosecución, aunque con las modificaciones inherentes a su consideración como concurso necesario (privilegio del instante artículo 91.6º de la LC -, cambio, si el juez del concurso lo estimase procedente, del régimen de intervención al de suspensión -artículo 40 de la LC -, tratamiento correspondiente del crédito, al que luego se aludirá, por costas del incidente de oposición -artículo 20.1 de la LC -, etc manteniendo en todo lo posible las actuaciones que hayan sido realizadas, al amparo del principio de conservación de actos procesales (artículos 243.1 de la LOPJ y 230 de la LEC) que la jurisprudencia ha considerado, también cuando se ha pronunciado a propósito de la nueva Ley Concursal (sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 ), que debe prevalecer en aras a las reglas de economía procesal y de referencia por las solucionen que puedan suponer un efecto útil para el proceso.

NOVENO.- Las costas ocasionadas a la entidad solicitante del concurso en la primera instancia del incidente de oposición, se considerarás crédito contra la masa, según prevé el articulo 20.1 de la LC , por lo que su importe se deducirá de la misma antes de pagar los créditos concúrsales.

DÉCIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido el nº 2 del articulo 398 de la L.E.C ., para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación, que prevé que no se condenara en ese aspecto a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de AVALATRANSA SA contra el auto dictado el 5 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , en sede de los autos del concurso necesario nº 567/2008, por lo que debemos revocar y revocamos dicha resolución, de manera que en su lugar decidimos:

1º.- que procedía la desestimación de la oposición planteada por NOZAR SA frente a la solicitud de concurso necesario interesada por AVALATRANSA SA, por lo que las costas a esta última ocasionadas en la primera instancia del incidente de oposición se considerarán crédito contra la masa respecto del concurso de aquélla;

2º.- que procedía la declaración en concurso necesario de NOZAR SA que había sido instada por AVALATRANSA SA, por lo que deberá el juzgado de lo mercantil adoptar las medidas precisas para adaptar a ello el concurso voluntario instado y declarado con posterioridad; y

3º - no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta apelación

Así por este nuestro auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.