BDB JM 21234/2009
Fecha: 5 de febrero de 2009
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sala: No disponible, Sección 1
Ponente: ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ
Auto: no disponible
Recurso: 70 / 2009
Rollo: 70 / 2009
Resumen:
Solicitud de concurso necesario. Requisitos. Determinación del momento hasta el cual debe poderse proveer una solicitud de concurso necesario, en los términos del artículo que será acumulada a otra anterior. Determinación del término final hasta el que se van a permitir dichas acumulaciones. Interpretación del art. 15.2 LC. La imposibilidad de retrotraer las actuaciones significa que es el momento en que se resuelva sobre la admisión y acumulación el que debe considerarse y no otro. Improcedencia de la acumulación. Falta de legitimación del solitante. Inexistencia de prueba que determine la declaración del concurso.

En Málaga, a cinco de febrero de dos mil nueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: A este juzgado ha sido turnada solicitud de declaración de concurso necesario de la sociedad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A, con CIF A- 29403052.

SEGUNDO: Anteriormente a dicha solicitud se han presentado respecto de la citada sociedad las siguientes:

1º. Solicitud de concurso necesario tramitado con el número 1150/08 que fue inadmitido.

2º. Solicitud de concurso necesario tramitado con el número 32/09 que fue admitido a trámite ( Auto de 8 de enero de 2009 ) y que se encuentra en fase de oposición a la solicitud.

3º. Solicitud de concurso necesario 51/09 que fue acumulada a la anterior.

TERCERO: Se solicita el concurso por parte de un comprador de viviendas respecto de la sociedad reseñada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Varias cuestiones deben ser resueltas para determinar la admisión a trámite o no de la referida solicitud.

En primer lugar la existencia de un procedimiento concreto en que se admite a trámite la solicitud de otro acreedor y al que posteriormente, en virtud del artículo 15 LC, se le acumuló el segundo citado en antecedentes.

En virtud del artículo 15 LC " admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones".

La problemática de dicha acumulación debe partir de dos criterios generales:

1. Por un lado y para que pueda ser admitida a trámite una solicitud de concurso necesario se deben cumplir los presupuestos previstos en la ley concursal y en particular las formalidades e indicios de los artículos 7 y 2 de la Ley Concursal , respectivamente.

2. En segundo lugar deberíamos determinar el momento hasta el cual debe poderse proveer una solicitud de concurso necesario, en los términos del artículo 15 de la LC , que será acumulada a otra anterior. Lo cierto es que presentada una primera solicitud y a la vista de lo previsto en el citado precepto parece que el dies a quo será la admisión a trámite de dicha solicitud. Por tanto en primer lugar procedería resolver sobre la primera presentada y sólo cuando hubiera sido admitida a trámite la misma será posible acumular las posteriores que se presenten. De otra forma y si se acumulan con anterioridad a la admisión a trámite de la primera podría resultar que esta resultara inadmitida y el efecto dominó abarcara a las siguientes o, en su defecto, que pudiéramos ( algo ciertamente confuso) continuar una causa cuyo inicio parte de un solicitante que presenta una solicitud inadmitida. Rechazado esta posición por cuestiones evidentes , el díes a quo se fija en la admisión a trámite, debiendo los restantes procedimientos esperar a que esta se produzca para ser unidas a la primera , siempre que cumplan los requisitos señalados en el apartado primero.

Quedaría por determinar el dies ad quem , como término final hasta el que se van a permitir dichas acumulaciones partiendo de la regla mantenida por este juzgado de que incluso en dichos supuestos de acumulación el privilegio del artículo 91.6º LC sólo alcanzarían al primer solicitante y en el modo que se viene determinando para el caso de ser varios. Y a la vista del artículo 19 LC podremos concluir que el momento final debe ser anterior a la vista y al auto de declaración de concurso de acreedores , dado que el propio precepto citado señala que " en caso de que hubiera varios acreedores personados y se acumulasen sus solicitudes de concurso, el deudor deberá consignar las cantidades adeudadas a todos ellos, en las mismas condiciones expresadas".

Lo que señala el artículo 15.2 LC respecto de otros posibles acreedores solicitantes cuando su solicitud es posterior a otra que se admite a trámite es que "se les tendrá por comparecidos", aunque también se refiere a ellos como " nuevos solicitantes".

Lo cierto es que con posterioridad a la admisión a trámite se emplazará al deudor de conformidad a lo previsto en el artículo 18 LC . Este emplazamiento conlleva el traslado de la solicitud inicial sobre la que se ha resuelto y la oposición del deudor , en su caso, podrá basarse en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia. La oposición conlleva vista y en esta vista el deudor deberá realizar consignación de las cantidades adeudadas a todos los acreedores personados cuyas solicitudes se hubieren acumulado. Como vemos en el primer momento se refiere a estos como " comparecidos" y en el segundo como " personados".

Para que el deudor proceda a esa consignación o manifestación de la causa de falta de consignación el momento que fija la Ley es el acto de la vista: Si el deudor comparece, en el caso de que el crédito del acreedor instante estuviera vencido ( y el de otros acumulados) deberá consignar en el acto de la vista el importe de dicho crédito a disposición del acreedor, acreditará haberlo hecho antes de la vista o manifestará la causa de la falta de consignación. Es por ello que parece posible que se vayan acumulando , posteriormente a la solicitud y admisión a trámite, las posteriores que se vayan presentando.

Sin embargo la cuestión se centra en determinar si esas que se acumulan nos determinan también razones de oposición o no del deudor. Cuestión esta que obedecería a nuevo emplazamiento para oposición en su caso para no afectar el derecho de defensa y contradicción del deudor que tiene limitados sus momentos procesales. Y a la vista de dichos preceptos resultaría que no es posible entender que los plazos se fueran prorrogando en función de cada una de las solicitudes de tal forma que con cada una igualmente se les diera traslado para oposición conforme al artículo 18 LC . De hecho el artículo 15 LC ni siquiera señala que de las que se acumulen deban dársele traslado para que comparezca. El plazo de cinco días que se otorga es de comparecencia para formular oposición. Desde que se emplace tiene cinco días para oponerse o no a la primera solicitud y sin perjuicio de la obligación de consignar todas. Parece entonces pertinente fijar el dies ad quem en dicha comparecencia en que se le ponen de manifiesto los autos , tras el emplazamiento, a los efectos de acumular otros posibles solicitantes. Fuera de este supuesto todas las que se soliciten con posterioridad deberían ser inadmitidas y no operarían dentro del marco del artículo 15 LC .

Dicha interpretación puede realizarse teniendo en cuenta que lo que se discute es bien el hecho concreto objetivo indiciario ( 2.4 LC) de la insolvencia bien la misma insolvencia. Y que debe respetarse el derecho de defensa y contradicción del deudor. No es posible discutir una y otra vez, por cada uno de los acreedores posteriores acumulados cada uno de estos hechos.

Otra posición podría ser entender que se produce una ampliación de la demanda en cuyo caso el artículo 401 LEC ( disposición final quinta ) lo limita al inicial demandante y hasta el momento de contestación. Pero en este caso el plazo para contestar vuelve a ampliarse, cuestión que resuelve la ley concursal denegando la retroacción y que, como hemos visto, no cumple los requisitos subjetivos previstos en la norma.

Por otro lado podríamos entender que se produce una situación de intervención coadyuvante lo que podría motivar la interpretación que se ha dado doctrinalmente sobre la posibilidad de oponerse en el momento de la vista a dichas pretensiones. Esto conllevaría necesariamente que se le diera traslado pues de otra forma se mermaría su capacidad de oponerse. Esta posibilidad vendría a justificar igualmente el límite de la acumulación en ese plazo de comparecencia en cinco días al que nos hemos referido en donde toma en consideración y puede recoger la documental necesaria para poder oponerse, consignar o no, en dicho acto de la vista.

Es esta última la que parece conciliarse en función de ciertos criterios de la norma concursal que conviene reseñar:

1. Admitida a trámite la primera solicitud a esta se acumularán las demás. Dies a quo la admisión a trámite. Mientras tanto quedarán las posteriores pendientes y se irán resolviendo tras la primera y siguientes si fueran inadmitidas o acumulándose a la primera que sea admitida.

2. Posteriormente a esta admisión a trámite se emplazará al deudor con traslado de la primera solicitud y podrán acumularse las posteriores. Sin embargo el deudor emplazado tendrá cinco días para comparecer y tomar conocimiento de los autos y por tanto admitiendo acumulaciones hasta dicho momento y no posteriores. Después de este momento no existe más trámite hasta el momento de la vista ;momento en el cual si se hubieran acumulado otras posteriores tomaría conocimiento con merma de su capacidad de defensa y contradicción.

3. Por otro lado la posición de estos posteriores ( fijados entre la admisión a trámite y la comparecencia del deudor concursado) debe obedecer a los criterios fijados por la norma concursal: (1) No se retrotraen las actuaciones y por tanto está emplazado y respecto de este emplazamiento quedará vinculado en su oposición. No obstante el conocimiento de autos conlleva que también conozca las acumuladas por lo que estas también le vinculan. (2) Se tendrán por comparecidos y personados ( uniendo ambos preceptos ya reseñados) a los que hayan sido acumulados hasta ese momento y por esa personación citados a la vista tras la oposición aplicando el artículo 184 LC.(3 ) El deudor deberá consignar , acreditar haberlo hecho o manifestar la causa de la falta de consignación en cualquier caso respecto de todos los personados. Este criterio, previsto en la norma, permite pensar que es necesario citar a vista a los acumulados puesto que de otro lado nada podrán alegar respecto de la falta de consignación si esta se señalase por el deudor concursado(4) En el acto de la vista el deudor deberá instrumentar su defensa conforme a lo previsto en el artículo 18.2 LC si bien tanto de la primera de las solicitudes como de las posteriormente acumuladas hasta su comparecencia en autos.

La operatividad de todo ello - y de cualquier posible solución- parte de que el juez que tramita la solicitud debe conocer ( quod non est in autos non est in mundo) todos los concursos presentados y por tanto partiendo de un conocimiento notorio judicial del que habrá que traer testimonios documentales a la segunda y posteriores solicitudes. Todo ello sin tener en cuenta los trámites burocráticos que retardadamente hacen que aparezca en los autos el sistema de notificaciones.

En virtud de todo ello y tomando en consideración los antecedentes de hecho consta en autos 32/09 que la deudora fue emplazada en fecha de 23 de enero de 2009 con lo cual el plazo para comparecer en autos terminaría el 2 de febrero de 2009. La solicitud que ahora se provee se presentó en fecha de 15 de enero de 2009, por lo tanto dentro del plazo que hemos señalado, aunque por razones de acumulación de carga de trabajo aún no ha sido resuelta su acumulación. Que el artículo 15.2 Lc nos señale que no se retrotraeran las actuaciones significa que es el momento en que se resuelva sobre la admisión y acumulación el que debe considerarse y no otro, por lo que aún presentada en plazo no existiría posibilidad de contradicción y defensa en los términos expresados, lo que conlleva que no proceda su acumulación.

SEGUNDO: En segundo lugar hemos de tomar en consideración la legitimación del propio solicitante a cuyos efectos debemos partir del artículo 3 LC . En su primer apartado señala que " para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores". Sin perjuicio de otros supuestos, el acreedor es considerado en la Ley concursal a partir de los supuestos ( algunos) del artículo 84 LC o de los artículos 89 y ss de la misma.

El hoy solicitante es comprador de viviendas que señala ser acreedor porque es comprador y ha entregado cantidades acuenta de compras de viviendas. Aunque la cuestión viene siendo discutida por la doctrina lo cierto es que dicho comprador entrega cantidades y que por ello o le entregan la vivienda o el dinero ( o este e indemnización en caso de incumplimiento). Pero mientras tanto la situación concreta está sujeta a plazo o es condicional, según los casos. Lo cierto es que para que se convierta en acreedor debe resolver el contrato. La conjunción de los artículos 1124 y 1504 Cc . exigen previo requerimiento. En el presente supuesto existe una demanda, según se acredita en la documental aportada, de resolución contractual presentada por ante los juzgados de primera instancia y por ello pendiente procesalmente ( desde 5 de diciembre de 2008) lo que hace que no exista esa cualidad de acreedor hasta que dicha resolución no se dicte pues mientras tanto no se sabe si se resolverá o no o si en su caso deberá cumplirse o no el contrato. El requerimiento previo de resolución- no acreditado- tiene carácter obligacional y si no se produce voluntariamente la demanda judicial presentada debe esperar a ser resuelta.

Es por ello que el solicitante no es uno de los legitimados conforme a lo que se reseña.

TERCERO: En último lugar la solicitud no puede admitirse a trámite dado que nada se ha reseñado respecto de lo previsto en el artículo 2 LC en relación a ese crédito que dice obstentar. Aunque se ha señalado el " sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones exigibles" y al margen de que ni indiciariamente esto se ha acreditado, lo cierto es que ciertamente su crédito no cumple- entendiendo que hipotéticamente pudiera así determinarse- los criterios del artículo 7 LC : naturaleza, importe, fechas de adquisición, vencimiento , situación actual del crédito, porque el mismo es litigioso. Y nada impide que un crédito litigioso pudiera devenir como suficiente a los efectos de la legitimación para solicitar el concurso si bien la discusión parte de la propia indeterminación de si este existirá o no. Pero es que además el planteamiento debe ser rechazado porque ningún principio de prueba se ha ofrecido- ni tampoco puede ofrecerse- en la relación del citado crédito con las causas del artículo 2.4 LC puesto que el sobreseimiento generalizado que se señala no tiene porqué obedecer a razones de incumplimiento de su contrato por sistema a menos que se ofrezca un principio de prueba huérfano en el presente.

PARTE DISPOSITIVA

DECIDO LA INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE CONCURSO NECESARIO NO OPERANDO POR TANTO LA ACUMULACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 15.2 LC .

Tráiganse a los autos testimonios del emplazamiento de la sociedad deudora en el procedimiento 32/09.

Contra esta resolución cabe recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 451 y 452 de la LEC ).

Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO-JUEZ, doy fe.

EL/LA MAGISTRADO-JUEZEL/LA SECRETARIO/A