BDB AP Oviedo 11487/2010
Fecha: 12 de marzo de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Oviedo
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: JAVIER ANTON GUIJARRO
Auto: 33 / 2010
Recurso: 405 / 2009
Rollo: 405 / 2009
Resumen:
Solicitud de concurso necesario denegado en la instancia. Razones que justifican la carencia de masa activa de la sociedad mercantil. Estimación, se declara que la circunstancia de la falta de activo del deudor no resulta obstáculo para la declaración de concurso debiendo el juzgador resolver en consecuencia.

En Oviedo, a doce de marzo de dos mil diez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En Autos de CONCURSO ABREVIADO 261/2008, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 27 de febrero de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No haber lugar a la declaración de concurso necesario instado por Oniet Servicios de Obras S.L. frente a Zeltica de Asesoría y Calidad S.L., sin que proceda condena en costas.".

SEGUNDO.- El recurso de apelación fue interpuesto por ONIET SERVICIOS DE OBRAS S.L., representado por el Procurador Don Gustavo Martínez Méndez, bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos Fernández González. Siendo parte apelada ZELTICA DE ASESORIA Y CALIDAD S.L., representada por la Procuradora Doña María Dolores Sánchez Menéndez, bajo la dirección del Letrado Don Álvaro López Castro.

TERCERO.- Turnados los Autos a este Tribunal se formó el Rollo de Sala, registrándose con el número 405/09 , tramitado el recurso con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 13 de enero de 2.010, quedando los autos para dictar la resolución que proceda.

VISTOS.- Siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Antón Guijarro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Auto de fecha 27 febrero 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Procedimiento de Concurso Abreviado 261/2008 acuerda no haber lugar a declarar la situación de concurso necesario de la mercantil "Zeltica de Asesoría y Calidad, S.L." tal y como había sido solicitado por la acreedora "Oniet Servicios de Obras, S.L." y ello habida cuenta de la ausencia de masa activa en la sociedad deudora. Los motivos expuestos por la recurrida para fundamentar tal decisión vienen a ser primeramente que ninguna las finalidades que persigue el procedimiento concursal -a saber, satisfacción de los acreedores y continuidad de la empresa, por ese orden según se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal- se satisfacen en un concurso sin activo suficiente; razones evidentes de economía procesal pues carece de sentido iniciar el procedimiento solicitado cuando ya se conoce ad limine que va a resultar infructuoso; razones de economía material dado que la falta de activo impide que las publicaciones edictales que resultan preceptivas se efectúen tempestivamente o que se pueda retribuir a los administradores concursales. Se rechaza asimismo que se pueda acudir al ejercicio de acciones de reintegración o al embargo preventivo de los administradores sociales al tropezar nuevamente con la ausencia de fondos con los que afrontar los gastos que tales medidas exigen así como que pueda imputarse a la decisión de inadmisión una vulneración de la tutela judicial efectiva o una infracción de lo dispuesto en el art. 403 LEC . Frente al anterior pronunciamiento se alza en apelación la solicitante del concurso necesario "Oniet Servicios de Obras, S.L." alegando en el recurso que la reforma de la Ley Concursal operada por el RDL 3/2009 de 27 marzo viene a prever la tramitación de concursos sin masa o con una masa insuficiente para cubrir si quiera la retribución del administrador concursal, así como que no cabe confundir la regulación que la L.C. dedica a la inadmisión del concurso con las normas que regulan su conclusión.

SEGUNDO.- Para comenzar con el examen del motivo planteado en el recurso que nos ocupa y que no es otro que la admisibilidad del concurso de acreedores cuando el deudor carece de activo, esta Sala debe comenzar advirtiendo que no desconoce los problemas y las disfunciones que en la práctica del Juzgado supone la tramitación de un concurso de estas características, consideración que sin embargo no puede erigirse en único obstáculo para el rechazo de las solicitudes de este tipo. Cabe añadir además que se comparten algunas de las afirmaciones contenidas en la recurrida tales como que no puede atribuirse a una decisión como la que aquí se discute una vulneración del principio de tutela judicial efectiva pues es sabido que éste se satisface tanto mediante una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes, como cuando se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada en Derecho y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (STC 198/2000, de 24 de julio, y 89/2001, de 2 de abril 2001 ). De igual manera se comparte el razonamiento referido a que tampoco se estaría infringiendo la regla proclamada en el art. 403 LEC cuando limita los supuestos de inadmisión de una demanda a los casos y a las causas expresamente previstas en esa Ley, dado que la Ley Concursal contiene por su parte un régimen propio y específico a este respecto. Existen no obstante otra serie de argumentos que abonan la procedencia de la admisión por parte del Juzgado de los concursos carentes de masa activa, algunos de los cuales ya han sido puestos de manifiesto por otros Tribunales (A.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 22-2 y 14-6-2007, 5-5-2008; A.A.P. Alicante, Secc. 8ª de 21-1-2009; A.A.P. Valencia, Secc. 9ª de 2-10-2009 ) entre los cuales puede citarse el carácter imperativo con que se pronuncia el art. 14 L.C . al ordenar al Juez que declare el concurso si de la documentación aportada junto con la solicitud resulte la existencia de algunos de los hechos reveladores de la insolvencia previstos en el art. 2-4 L.C . u otros que acrediten la insolvencia del deudor, sin hacer mención alguna, como presupuesto de admisibilidad, a la suficiencia de la masa activa. Se menciona asimismo que el Reglamento (CE) 1346/2000 de 29 mayo sobre Procedimientos de Insolvencia prevé en su art. 30 la posibilidad de que la legislación de un Estado miembro pueda exigir que el activo del deudor sea suficiente para cubrir total o parcialmente los gastos y costas del procedimiento, posibilidad que no ha sido atendida en nuestra legislación.

A todo ello pueden añadirse otra serie de consideraciones que abundan en la misma idea, algunas de ellas ya apuntadas por la doctrina tales como la inseguridad jurídica que se podría generar para quien acuda a solicitar la declaración de concurso, incertidumbre que atenta gravemente contra la predecibilidad de la respuesta judicial que debe presidir en este ámbito. Se habla igualmente de los comportamientos perversos a que puede conducir la solución de la exigencia de un mínimo activo realizable, pues el deudor encontraría en la eliminación de su patrimonio un mecanismo eficaz para enervar la declaración de concurso. Por otra parte hemos de tener presente que en el ámbito del concurso necesario no resulta en principio posible pronunciarse ad limine acerca de la suficiencia del activo del deudor habida cuenta de que no se dispone en ese momento procesal de toda la información al respecto, aún cuando en el caso que ahora examinamos el juzgador se apoya para llegar a tal conclusión en la circunstancia de que había precedido a la presente otra solicitud de concurso voluntario en el que el propio deudor ya había reconocido dicha situación patrimonial.

TERCERO.- El argumento que en última instancia es utilizado por la recurrida para acordar en los términos arriba expuestos y que subyace en toda su motivación continúa siendo la consideración de que en la Ley Concursal coexisten junto a una serie de requisitos o presupuestos explícitos para acceder a la declaración judicial de concurso, otros implícitos o tácitos como son la concurrencia de una pluralidad de acreedores y la existencia de un activo patrimonial mínimo o suficiente. A este último respecto aún cuando resulta pacífico la efectiva exigencia de una pluralidad de acreedores como presupuesto material del concurso - pues a ello conduce no solo la conceptuación del proceso concursal como uno de ejecución colectiva sino los propios términos utilizados por el art. 2 L.C . cuando al definir el presupuesto objetivo señala que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del "deudor común", adjetivo este último que denota y exige la pertenencia o extensión del crédito a más de una persona- no parece que pueda extenderse tal conclusión a la exigencia de un activo mínimo realizable, pues se trata de dos masas, pasiva y activa, con distintas notas configuradoras, estática la una y dinámica la otra. Por otro lado cabe recordar que la reforma operada en la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 marzo parece excluir definitivamente, aún cuando de modo implícito, la exigencia que nos ocupa al introducir varias medidas que vienen a posibilitar la tramitación del concurso en los supuestos en que no exista activo suficiente. En primer lugar el art. 23 L.C. ha pasado ahora a señalar en su apartado 1º que el extracto de la declaración de concurso se publicará "de forma gratuita" en el Boletín Oficial del Estado, y en su apartado 4º que las demás resoluciones que conforme a dicha Ley deban ser publicadas mediante edictos, lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado, medidas todas ellas que suponen una remoción del obstáculo que venía suponiendo hasta ahora la carencia de fondos suficientes con los que afrontar el abono de la publicación de los primeros edictos. Pero con mayor claridad aún el art. 34-2 L.C . dispone en su apartado d), con ocasión de instaurar con rango de legalidad la regla de efectividad del arancel de derechos de los administradores concursales, que en aquellos concursos en que "la masa sea insuficiente", se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente mediante la creación de una cuenta de garantía arancelaria, norma que viene a incidir nuevamente en la idea de que la ausencia de activo no podrá servir por sí sola como causa impeditiva para admitir la tramitación del concurso.

CUARTO.- Pero es en el ámbito del deudor persona jurídica con forma societaria donde con mayor claridad aparece la necesidad de desterrar la falta de activo como argumento para la inadmisión de la solicitud de declaración de concurso. Así encontramos primeramente que si se le vedara el acceso a la vía judicial para la tramitación del concurso existirá un perjuicio añadido que viene dado por la imposibilidad de que la sociedad insolvente, una vez disuelta y liquida extrajudicialmente, pueda obtener la cancelación de sus asientos registrales al no poder dar cumplimiento al mandato legal que exige la constatación de que se haya procedido previamente a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, viniendo obligada a solicitar el concurso si no tuviera bienes suficientes para hacer frente a tales pagos (arts. 277 L.S.A., 121 b) L. S.R.L. y art. 247-2-3º R.R.M.). Es por ello que únicamente en el curso del procedimiento concursal se podría lograr dicha cancelación al disponer el art. 178-3 L.C. como uno de los efectos anudados a la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica la extinción de esta última y el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda.

Pero el motivo de mayor peso para la admisión de la solicitud de concurso en los supuestos en que el deudor sea una sociedad mercantil viene dado porque el obstáculo de la carencia de masa activa podría ser remediado en el seno del propio concurso acudiendo a las vías de acrecimiento de dicha masa que constituyen, en su caso, el ejercicio de las acciones de reintegración y de las acciones de responsabilidad concursal, previstas respectivamente en los arts. 71 y 172-3 LC . El conjunto de razones expuestas conducen por lo tanto a concluir señalando la procedencia de revocar la resolución recurrida para acordar en su lugar que la negativa a declarar el concurso necesario no podrá fundamentarse en la circunstancia de la falta de activo del deudor, debiendo el juzgador de primera instancia resolver conforme la situación de insolvencia que pueda apreciar en el deudor.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando el recurso de apelación formulado por "Oniet Servicios de Obras, S.L." contra el Auto de fecha 27 febrero 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Procedimiento de Concurso Abreviado 261/2008 , debemos acordar y acordamos REVOCARLO para declarar en su lugar que la circunstancia de la falta de activo del deudor no resulta obstáculo para la declaración de concurso debiendo el juzgador resolver en consecuencia. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.