BDB AP Las Palmas 21242/2009
Fecha: 10 de noviembre de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Las Palmas
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA
Auto: 251 / 2009
Recurso: 447 / 2009
Rollo: 447 / 2009
Resumen:
Solicitud de declaración de concurso voluntario desestimada en la instancia. La inexistencia o insuficiencia de activo realizable no es causa que justifique la inadmisión a trámite del concurso voluntario. Estimación.

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de noviembre de 2009 . AUTO APELADO DE FECHA: 15 de abril de 2009 APELANTE

QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Luis Andrés y Angelina VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 15 de abril de 2009 , seguidos a instancia de D./Dña. Luis Andrés y Angelina , representados por el Procurador D./Dña. Manuela Rodríguez Báez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Sandra Isabel Alabart Hernández , contra incomparecido .

HECHOS

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así:

Se desestima el recurso de reposición interpuesto por el procurador Sra. Rodríguez Baez contra el auto de fecha 18 de marzo de 2009 manteniéndolo en su integridad.

SEGUNDO.- El relacionado Auto que lleva fecha 15 de abril de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personó dentro del término del emplazamiento y en legal forma la parte apelante, seguidos los demás trámites, se señaló día para estudio, votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 16 de octubre de 2009. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr./a D./Dña. Emma Galcerán Solsona .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los actores, matrimonio en régimen de gananciales, presentaron solicitud de declaración de concurso voluntario, aportando justificantes de encontrarse el Sr. Dueña inscrito en el Servicio Canario de Empleo, percibiendo el subsidio por desempleo, alegando que los únicos bienes son su vivienda habitual y un vehículo Ford, aportando copias simples de las escrituras de compraventa de la vivienda y de crédito abierto con garantía hipotecaria con La Caixa, de igual fecha, y de contrato financiación a comprador de vehículos, asi como la relación de cuatro acreedores, BBVA, FCE BANK, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y CITIFIN, con deudas por importes respectivos de 14.500 €, 7.318,79 €, 185.373,17 € y 6.486 €, aportando las certificaciones correspondientes como documentos nº 6, 7, 8 y 9, así como el requerimiento efectuado por CITIFIN, habiendo sido reclamada la deuda que tiene con La Caixa en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas (Pdto. de Ejecución Judicial 163/08 ), habiendo actuado en la presente demanda de concurso voluntario con Abogado de oficio y Procurador de oficio, por ser beneficiarios de justicia gratuita. Con base en dichas consideraciones, se sostiene en la demanda que existe una situación de insolvencia, con imposibilidad de cumplir con sus obligaciones.

El Auto apelado desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Auto que inadmitió a trámite la solicitud de concurso voluntario, por carecer de bienes el instante e incluso de numerario con el que hacer frente a la primera publicación del concurso.

SEGUNDO.- El criterio mantenido por esta Sala sobre la cuestión planteada se contiene en el Auto de 17 de septiembre de 2009, dictado en el Rollo 366/2009 , cuyo Fundamento Segundo se transcribe a continuación.

" Esta Sala en contra de lo que se sostiene por la Juez a quo, estima que existen razones que impiden la inadmisión ad limine litis del concurso voluntario por insuficiencia de activo, siendo este el criterio mayoritario expuesto en numerosas resoluciones de otras Audiencias como los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio del 2007 o 3 de abril del 2.008 y efectivamente y como ya apuntan dichas resoluciones , la Ley Concursal señala en su artículo 13 que el Juez, tras un requerimiento de subsanación infructuoso, podrá dictar auto de inadmisión de la solicitud si estimara que "la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto", pudiéndose admitir y así lo hace la doctrina de hecho, que existen otros presupuestos del concurso no presentes en los artículos 2, 3, 6 y 7 de la LC que igualmente pueden determinar la inadmisión si no concurren, como son la existencia de una pluralidad de acreedores o la existencia de activo mínimo. Sin embargo, mientras la existencia de una pluralidad de acreedores es reconocida generalmente por la doctrina y las primeras sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la LC, en efecto, como un presupuesto del concurso, por el contrario la necesidad de un activo mínimo que permita iniciar el concurso y garantice que los acreedores van a ser satisfechos en alguna medida no puede tener esa consideración, aunque algún autor lo considere un presupuesto objetivo del concurso.

Entendemos, por el contrario, que la existencia de un activo realizable mínimo, sin perjuicio de la evidente importancia que ello va a tener en el proceso concursal, no puede esgrimirse como una causa que impida la declaración del concurso desde el primer momento No podemos desconocer que la declaración del concurso, cuando consta ab initio que el deudor carece de bienes o derechos con que satisfacer los créditos concurrentes y ni siquiera existe nada que repartir entre ellos, coloca al Juzgado de lo Mercantil en una posición incómoda, abriendo un procedimiento a sabiendas de lo antieconómico que puede resultar, no sólo para el proceso en sí, sino también para los profesionales que en él operan. Pero no siendo ésta una cuestión de comodidad (resaltamos que para el Sr. Magistrado el archivo no se basa en razones de comodidad u oportunidad, sino en la utilidad intrínseca de las normas jurídicas), existen razones más poderosas para admitir a trámite y, en su caso, declarar el concurso.

De una parte, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y acceso al proceso (art. 24 CE ) puede verse lesionado si se cierra la vía concursal a un deudor que ha cumplido con todos los requerimientos formales y materiales que la Ley ha establecido a ese efecto, de forma que, incluso acreditando o siendo pacífico su estado de insolvencia y con una solicitud válida, se le niega el concurso.

Por otra parte, de considerar que el legislador, a pesar de su silencio, también configura la existencia de activo como presupuesto inicial, apoyándose en el artículo 176.1.4º que lo recoge como causa de conclusión y archivo, primeramente debe remarcarse la dificultad de valorar en ese momento inicial de la solicitud que no existe activo alguno realizable. Las normas sobre la conclusión del concurso son muy estrictas, imponiendo el artículo 176.2 y 4 de la LC un informe motivado de los administradores concursales sobre la inexistencia de activo y la ausencia de terceros responsables, del que se da traslado a todas las partes personadas por el plazo de 15 días y sobre el que tienen que pronunciarse; y el artículo 176.3 impide directamente cerrar el concurso por esta causa sin terminar la pieza de calificación o finalizar las acciones de reintegración o de exigencia de responsabilidad contra terceros. No parece que este rigor sea compatible con la seguridad y certeza a las que el Juzgado puede aspirar en el momento inicial de la solicitud del concurso.

Y en segundo lugar, además de ese argumento de seguridad en los elementos de juicio disponibles, la LC ha previsto la administración concursal y le ha dotado de la capacidad de indagar y rescatar bienes y derechos inicialmente no contemplados, lo que puede traducirse en una reintegración de la masa activa. La probable apertura de la liquidación en este tipo de concursos genera la apertura a su vez de la sección de calificación, que puede concluir con una declaración de culpabilidad del concurso y, en su caso, de responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de la deudora, lo que permitiría pagar a todos o parte de los acreedores concurrentes, no satisfechos con la liquidación. Y cabe reabrir un concurso cerrado anteriormente por inexistencia de bienes o derechos, a los efectos de liquidar los bienes y derechos que aparecieran con posterioridad (art. 179 LC ).

Concluimos, por tanto, que sin perjuicio de la conclusión posterior del concurso con base en el artículo 176.1.4º de la LC , en su momento y con los debidos informes sobre la imposibilidad de satisfacer los créditos concurrentes de otra forma, la inexistencia o insuficiencia de activo realizable (que es concretamente el caso de autos, deducida por la Juez a quo del procedimiento de ejecución judicial contra el inmueble de los actores, silenciando que los mismos cuentan con nóminas regulares de trabajo que también forma parte del activo) no es causa que justifique la inadmisión a trámite del concurso voluntario".

TERCERO.- El anterior razonamiento es aplicable el caso de autos dada la identidad sustancial de supuestos, deduciéndose, en consecuencia, la procedencia de estimar el recurso, interpuesto, revocando la resolución recurrida, debiendo en su consecuencia el Juez a quo proceder a la declaración del concurso voluntario, o en caso de estimar insuficiente la documental aportada, requerirlos en la forma que ordena el artículo 14 de la Ley Concursal , sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Andrés y Dña. Angelina , contra el Auto de fecha 15 de abril de 2009 , revocando dicha resolución, dejando sin efecto lo acordado en la misma, y debiendo en su consecuencia el Juez a quo proceder a la declaración del concurso voluntario promovido por la representación procesal de D. Luis Andrés y Dña. Angelina , o en caso de estimar insuficiente la documental aportada, requerirlos en la forma que ordena el artículo 14 de la Ley Concursal , sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.