BDB AP Las Palmas 21243/2009
Fecha: 4 de diciembre de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Las Palmas
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: VICTOR CABA VILLAREJO
Auto: 271 / 2009
Recurso: 374 / 2009
Rollo: 374 / 2009
Resumen:
Considera la Audiencia que el concurso de acreedores exige la existencia de varios acreedores. No siendo un proceso pensado cuando únicamente hay un acreedor. Aunque la ley concursal no recoge expresamente este requisito como de admisibilidad, sí que es objeto de una numerosa doctrina, coincidente al respecto. Los diferentes preceptos de la ley y su Exposición de motivos hablan constantemente de acreedores, en plural. Además, este requisito, ,pluralidad de acreedores ha de existir al solicitarse el concurso. No se puede ampliar posteriormente el listado, pues según la Audiencia, ese no es un defecto subsanable.

En Las Palmas de G. C., a 4 de diciembre de 2.009.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 19 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado Mercantil Número Uno de Las Palmas GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Ismael , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña María del Carmen Benítez López y dirigida por el Letrado don Armando Betancor Álamo siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil nº Uno de Las Palmas GC se dictó auto, de fecha 26 de enero de 2009 , cuyo parte dispositiva desestima la solicitud de concurso formulada por la representación procesal de Ismael en base a los razonamientos jurídicos expuestos en el mismo. Contra el referido auto se interpuso recurso de reposición desestimado por auto de 19 de febrero de 2009 .

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Ismael , que fue admitido a trámite y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, a la que fue turnada, se formó el presente rollo, y seguidos los trámites procedentes se señaló día y hora para deliberación, votación y resolución. Observándose en la sustanciación de esta alzada en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Afirma el recurrente que contra lo afirmado en el auto recurrido la existencia de una pluralidad de acreedores no es requisito subjetivo que venga establecido en la Ley Concursal para admitir a trámite el concurso de acreedores, sin embargo, aunque ciertamente no existe ningún precepto que expresamente lo diga la mejor doctrina viene sosteniendo que la esencia misma del concurso exige una pluralidad de acreedores, luego si, cualquiera que sea la causa, en el momento de la solicitud no consta la existencia de esa pluralidad de acreedores (y más aún si lo que consta es que es uno solo el acreedor) el Juez debe denegar la apertura del concurso (auto Audiencia Provincial Islas Baleares de 6 de marzo de 2008 ). Así expresa la referida resolución que para BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO en «Comentarios a la Ley Concursal»,«el requisito de la pluralidad de deudores parece imprescindible, aunque su acreditación junto con la solicitud del acreedor o de los demás legitimados (del art. 7 ) pueda resultar problemática», y que «...debería aceptarse también como causa de conclusión del concurso el supuesto en que el desistimiento o la renuncia sea de todos los acreedores reconocidos, menos uno». Para el profesor OLIVENZA RUIZ, en la «El requisito de la pluralidad de acreedores no se formula expresamente: el concurso significa concurrencia de varios y comprende implícitamente el número plural. Pero la LC no contempla el caso --realmente extraño-- de la existencia de un solo acreedor, en el que no debería declararse el concurso por inexistencia de deudor común». La Exposición de motivos de la Ley Concursal menciona en el párrafo quinto de su apartado II que El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

Asimismo, el propio texto legal concursal utiliza unas expresiones que abundan en la tesis de que para que proceda la declaración de concurso deben de concurrir varios acreedores; así por ejemplo en el art. 2.1 , al establecerse el presupuesto objetivo del concurso, se indica que la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del "deudor común", lo que implica el reconocimiento de la existencia de varios acreedores que tienen en común un solo deudor, y si hay un "deudor común" es que existe una pluralidad de acreedores que concurren frente al patrimonio de aquél. Si hubiera un solo acreedor, no habría deudor "común", sino "deudor", y por lo tanto, no podría haber concurrencia ni en consecuencia, concurso. En el art.3.1 , referido a la legitimación, ésta se concede al "deudor y cualquiera de sus acreedores", lo que hace pensar en la existencia de varios. En el art. 4 impone la ley al Fiscal la obligación de instar del juez penal que ponga en conocimiento del Juez de lo Mercantil la situación de quien esté en insolvencia si le consta la "existencia de una pluralidad de acreedores". En el art. 6.2.4º se impone a quien solicita el concurso voluntario que presente una "relación de acreedores, por orden alfabético..." Es decir, siempre contempla una pluralidad de acreedores, y no sólo en los art. mencionados sino en otros muchos- art. 15.2, 19.3, 21.1.5º, 49 y 76 y ss,etc.

Por otra parte, el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que deriva del art. 1911 del Código Civil según el cual el deudor responde de sus obligaciones con todos su bienes, presentes y futuros, hace innecesario el procedimiento concursal cuando existe un solo acreedor, pues en una sola ejecución singular podrían ejecutarse todos los bienes del deudor.

Pues bien, en la relación de acreedores presentada por el deudor con su solicitud de concurso voluntario, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 6.2. 4º LC , figura un solo acreedor que es La Caja Insular de Ahorros de Canarias haciendo constar expresamente el recurrente que al tiempo de la solicitud de concurso no tenía ninguna deuda personal, tratándose de fianzas o garantías constituidas a favor de la sociedad Egalux, SL, de la que el Sr. Ismael es administrador único. Sociedad mercantil que previamente había solicitado la declaración de concurso voluntario admitiéndose a trámite por auto de 24 de noviembre de 2008 . No obstante, el recurrente adjuntó a su recurso de reposición contra el auto de 26 de enero de 2009 nueva relación de acreedores en la que, además de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, figuran otros acreedores y en base a ello estima justificada la existencia de una pluralidad de acreedores. Sin embargo, la pluralidad de acreedores constituye un requisito que ha de concurrir al tiempo de la solicitud del concurso y en ese momento existía un solo acreedor, la Caja Insular de Ahorros de Canarias, de modo que esta exigencia no constituye requisito subsanable como ocurre con la justificación de la insolvencia vía art. 14.2 LC , sino que si aparece un hecho nuevo cual es haber contraído el deudor con posterioridad otras deudas con diferentes acreedores habrá de presentar una nueva solicitud de concurso voluntario, y ello porque no se puede subsanar la falta de concurrencia de un presupuesto necesario para la declaración del concurso, sino solo su falta de acreditación o justificación y en el caso al tiempo de la solicitud del deudor había un único acreedor. En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- No procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada (art.398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente:

LA SALA DISPONE

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ismael contra el auto de 19 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de MERCANTIL nº Uno de Las Palmas GC en los autos de Concurso Abreviado Voluntario nº 81/2.008, confirmamos el mismo sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.