BDB AP Tenerife 11486/2010
Fecha: 10 de marzo de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Tenerife
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: PILAR ARAGON RAMIREZ
Auto: 38 / 2010
Recurso: 11 / 2010
Rollo: 11 / 2010
Resumen:
Solicitud de concurso voluntario desestimada en la instancia por entender que en una situación de inexistencia de bienes como la presente, el concurso no puede cumplir ninguna de las dos finalidades que le son propias. Doctrina jurisprudencial. Existencia de, al menos, algún bien o derecho, como presupuesto para la declaración del concurso, al igual que se ha considerado la existencia de una pluralidad de acreedores, que tampoco goza de una expresa previsión en cuanto tal presupuesto de la declaración del concurso de acreedores. Siendo el patrimonio de la recurrente inexistente la satisfacción de los acreedores, fin del concurso, no puede cumplirse de ninguna manera. Desestimación.

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de marzo de dos mil diez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos nº. 45/09 del Juzgado de 1ª. Instancia nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por los tramites del procedimiento de Concurso Voluntario Abreviado, se dictó auto, el siete de septiembre de dos mil nueve , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: " SE DESESTIMA el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D..JOsé Alberto Poggio Morata, en nombre y representación de DOÑA Elsa contra el auto de fecha 8 de julio de 2009, cuya resolución se confirma en todos sus extremos, sin expresa imposición de las costas causadas. ".

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, Doña Elsa , D. (entidad), mediante el que se solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se acordó, mediante providencia de veinticinco de enero incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el tres de marzo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar resolución por razón del número y orden de señalamientos pendientes de esta Sección.

Visto siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Aragón Ramírez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife inadmitió a trámite la solicitud de concurso voluntario formulada por Dª Elsa por entender la juzgadora, en síntesis, que la falta de activo de la misma hace inviable cualquier acción de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros, situación de insolvencia que impedirá incluso hacer frente a los gastos propios del proceso concursal. Concluye, en definitiva, que en una situación de inexistencia de bienes como la presente, el concurso no puede cumplir ninguna de las dos finalidades que le son propias: la satisfacción de los acreedores a través de un convenio con el deudor o, de no ser ello posible, la ordenada liquidación del patrimonio.

SEGUNDO.- La solicitante se alza contra dicha resolución alegando básicamente lo siguiente: que la inadmisión del concurso, "ab limine litis", no está contemplada legalmente; que la situación de insolvencia del deudor que solicite la declaración el concurso es un requisito o presupuesto previsto en el art. 3.2º de la Ley Concursal y que la norma del art. 176 de dicha ley , citada en el Auto que se recurre, no sirve para fundar la inadmisión, pues contempla una causa de conclusión del concurso.

TERCERO.- Este tema ha suscitado cierta polémica doctrinal y ha dado lugar a resoluciones distintas en las Audiencias.

Pero mayoritariamente se decantan por la solución del juzgado de lo Mercantil; así, en ese sentido los autos de la A.P. de Pontevedra de 12-7-2.007 (citado en el auto recurrido ), y de 15-4 y 18-6 de 2.009; de la A.P. de Murcia de 30-1-2.006; de la Rioja de 22-3-2.007; Cáceres de 24-11-2.008 o A Coruña de 26-3 del presente año.

En esta misma línea se ha posicionado esta Audiencia, resolviendo un caso básicamente igual al presente, en su resolución de 16 de diciembre del pasado año, en la que, con referencia a las resoluciones citadas, se dice lo que sigue:

"En todas estas resoluciones se reconoce que, explícitamente, la Ley concursal no prevé el estado de insolvencia o la falta de todo bien y derecho como causa de inadmisión de la solicitud, pero se exponen razones de economía procesal y seguridad jurídica que permiten la acogida, por vía analógica, de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el marco de la anterior regulación legal del procedimiento de insolvencia, en la que se otorgaba carta de naturaleza a la posibilidad de la conclusión "ab initio" del concurso en los casos en que quedaba acreditada la inexistencia de bienes y derechos del deudor, aunque tampoco en aquel marco legal existía una previsión legal en tal sentido.

En cuanto a la situación de insolvencia como presupuesto de la declaración del concurso, obliga al deudor a solicitarla (art. 5 L.C .), pero ello no determina que el tribunal deba necesariamente declararlo.

Dada la finalidad del procedimiento concursal que ya se apuntó, que no es otra que la satisfacción de los acreedores (bien mediante un convenio bien mediante la liquidación del patrimonio del deudor) no parece ilógico entender que (como dice el Auto de la A.P. de Pontevedra de 12-7-2.007 ) "cuanto menos de forma implícita, debe configurarse la existencia de, al menos, algún bien o derecho, como presupuesto para la declaración del concurso, al igual que se ha considerado la existencia de una pluralidad de acreedores, que tampoco goza de una expresa previsión en cuanto tal presupuesto de la declaración del concurso de acreedores".

Si no existen bienes, ninguna de las dos soluciones del concurso puede lograrse y menos, como se verá, cuando el solicitante es una persona física y se halla en determinadas condiciones.

No se podrá llegar a un acuerdo con los acreedores ni liquidar bien alguno con el que hacer frente a las deudas.

Dice el Auto de la A.P. Pontevedra de 18-6-2.009 que "Cuando la inexistencia definitiva de masa activa con que satisfacer a los acreedores se pone de manifiesto de forma clara con la propia solicitud del deudor, se produce la certidumbre de la inexistencia de un presupuesto básico del proceso concursal para que cumpla su finalidad. Presupuesto que, al igual que la pluralidad de acreedores, se pone en evidencia en el articulado de la Ley Concursal: con la solicitud de concurso el deudor debe acompañar inventario de bienes y derechos detallado (art. 5.2.3º L.C .), el auto de declaración del concurso, entre otros pronunciamientos, acordará las medidas cautelarse que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo (art. 21.1.4º L.C .), el art. 40 , en relación con el art. 21.1.2º , hace referencia a las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, lo que también se erige en pronunciamiento relevante del auto de declaración del concurso; el art. 43 L.C . hace referencia a la administración y conservación de la masa activa; el art. 76 y ss. regulan la determinación de la masa activa, entendiendo por tal los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, y que será objeto de inventario por la administración concursal (art. 82 L.C .); y, fallida la posibilidad de convenio, es con la masa activa con la que debe procederse al pago a los acreedores en la fase de liquidación (arts. 142 y ss. L.C .)"

CUARTO.- En el presente caso las circunstancias concurrentes son las siguientes:

- La solicitante del concurso, Dª Elsa , es una persona física.

- Como únicos ingresos cuenta con los derivados de su trabajo como dependienta en la empresa Tramoisan S.L., de unos 870 euros mensuales.

- La solicitante carece de todo tipo de bienes, según manifiesta

- No consta a su favor crédito alguno que pueda ser realizado.

- El pasivo se integra por una serie de créditos, superando al activo: ocho préstamos bancarios pendientes de liquidar por importe, a la fecha de la petición de concurso, de 35.649,68 euros más una deuda derivada de tres tarjetas de crédito por un total de 10.072,97 euros.

Es decir, frente a los citados ingresos, el pasivo asciende a más de 45.000 euros, y ello sin tener en cuenta los intereses de demora que se estarán devengando. La evidente desproporción impide que pueda acogerse el argumento de la recurrente (en cierta medida contradictorio con su tesis principal de ser la insolvencia un requisito necesario para la declaración de concurso) referente a que no estamos ante una situación de "falta de patrimonio".

Como ya se dijo en el mentado Auto de 16-12-2.009 de esta Sala , "El art. 176.1º L. C. apartado cuarto , dispone que se procederá a la conclusión del concurso "en cualquier estado del procedimiento" cuando el tribunal "compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores". Como se ha indicado, la resolución recurrida alude a esta norma al entender que, si ya desde un principio, por indicarlo así la solicitante en la propia petición de declaración de concurso, se puede constatar la inexistencia de bienes y derechos propios ni de terceros responsables, la solicitud no debe admitirse a trámite.

Cierto que, como se alega en el recurso, la norma del art. 176 no es, por sí sola, suficiente para sustentar la inadmisión "ad limine litis"; es propiamente una causa de conclusión que, además, exige con carácter previo la admisión a trámite del concurso y la determinación, a través del informe de la administración concursal, de la inexistencia de acciones viables de reintegración de la masa activa, o de la responsabilidad de terceros pendiente de ser ejercida y que puedan dar lugar a la ampliación de los patrimonios responsables. Es precisamente la posible existencia de acciones o responsabilidades que puedan aumentar el patrimonio del deudor o añadir a otros patrimonios para satisfacción de los acreedores lo que se erige en un obstáculo para la inadmisión inicial".

QUINTO.- Igualmente se indica en dicha resolución que "ese obstáculo formal es más teórico que real en el caso examinado; ya se ha repetido que la finalidad del concurso es la de satisfacer a los acreedores, para lo que es imprescindible la existencia de bienes o derechos con que garantizar sus créditos o, cuanto menos, que haya una mínima certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal puede llegara surgir dicho patrimonio, o quedar vinculados otros patrimonios diferentes al del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso.

En este caso no hay el menor atisbo de procedencia y viabilidad de acciones de reintegración (arts. 71 y ss. L.C .), ni de acciones rescisorias ni de otras de impugnación de actos de la solicitante que puedan ejercitarse ante el juez del concurso (art. 71.6º ).

Al tratarse de una persona natural y no jurídica, resultan además inaplicables la mayoría de los supuestos que prevé la Ley concursal para completar el patrimonio del deudor, o añadir a este otros que también tengan que responder para completar el pago a los acreedores. Así, no cabe la reclamación de desembolsos de aportaciones o de prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento (art. 48.4 L.C .), ni acudir a la responsabilidad patrimonial personal subsidiaria de los socios( art. 48.5 L.C .) ni a la responsabilidad en que dieran incurrir los administradores de hechos o de derecho o los liquidadores (art. 172.3 ), con la posibilidad de recurrir al embargo del art. 48.5 ; ni cabe hablar de terceros que pudieran resultar cómplices (art. 166 L.C .), pues, en el caso que nos ocupa no hay indicio alguno de la intervención de tales terceros, no participando la solicitante en sociedad ni en actividad mercantil alguna.

Finalmente, al no ser una persona jurídica, tampoco cabe acudir a las posibles acciones de responsabilidad de los administradores sociales, ya por incumplimiento del deber de instar la declaración del concurso en el plazo legal (arts. 105.5º L.S.R.L. y 262 L.S.A .) o por su negligente actuación (arts. 127 y 133 y ss. L.S.A ., a los que se remite la L.S.R.L.)

En resumen, en este caso no hay sino un patrimonio inicial de la deudora, negativo, sin posibilidad alguna de que se altere a lo largo del concurso. Siendo tal patrimonio inexistente, la satisfacción de los acreedores, fin del concurso, no puede cumplirse de ninguna manera.

Conviene señalar, como hace la A.P. de Pontevedra en el auto de 15-4-2.009 , que "lo hasta ahora expuesto no implica tanto una inadmisión de la solicitud por motivos formales cuanto una desestimación de la misma por motivos de fondo. Y cumple recordar, en alusión a la falta de tutela judicial efectiva, que el Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva 8art. 24 C.E.) se satisface tanto mediante una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho que resuelva acerca del fondo del asunto de la pretensión de las partes, como cuando se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada en Derecho y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, SS.T.C. 198/2.000 de 24 de julio y 89/2.001 de 2 de abril )".

SEXTO.- En atención a todo lo expuesto el recurso no puede ser atendido.

Pero, pese a ello, al tratarse de una cuestión sobre la que existen dudas de derecho, se estima procedente no hacer condena en costas. (art. 394 L.E.C .). De otra parte, no hay ninguna otra parte personada salvo la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación:

LA SALA DECIDE

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elsa contra el Auto de fecha 7 de septiembre de 2.009, dictado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta provincia , en el que se acordó la inadmisión a trámite del procedimiento concursal nº 12/09, ratificando lo dispuesto en la anterior resolución de 8 de julio del mismo año, confirmando íntegramente dicha resolución y sin hacer declaración alguna sobre las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.