BDB AP Vizcaya 11488/2010
Fecha: 14 de abril de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Vizcaya
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO
Auto: 297 / 2010
Recurso: 175 / 2009
Rollo: 175 / 2009
Resumen:
Declaración de concurso. Solcitud de nulidad por falta de emplazamiento del deudor. La presentación de la solicitud de concurso por parte del deudor, supone la admisión de su insolvencia y por tanto se equipara al allanamiento. Inexistencia de indefensión. No procede la declaración del concurso como voluntario.

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de abril de 2010

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, los autos de CONCURSO ORDINARIO 453/08 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, y seguidos entre las siguientes partes:

- Como apelante-demandado CONSTRUCCIONES GRAISU S.L.U , representada por el procurador Sr.López-Abadía Rodrigo y dirigida por el letrado Sr. Pedro Learreta Olarra.

- Como apelado, que no se opone al recurso, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES GRAISU S.L.U , representada por el procurador Sr. López Martínez y dirigida por el letrado Sr. Tomás García Villanueva.

.-Como apelados-demandantes, que se oponen al recurso, ZORROZA INDUSKETAK ETA GARRAIOAK S.L y ANDRA MARI INSTALACIONES SANITARIAS S.L representadas por el procurador Sr.Carnicero Santiago y dirigidas por la letrada Sra. Miren Arbulu Goiri.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado en cuanto se relacionan con el mismo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que el Auto de instancia de fecha 23 de septiembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: 1.- Se declara el concurso necesario del deudor CONSTRUCCIONES GRAISU S.L., representados por el Procurador Sr. LOPEZ ABADIA, a solicitud de los acreedores ZORROZA INDUSKETAK ETA GARRAIOAK S.L. Y ANDRA MARI INSTALACIONES SANITARIAS S.L., representada por el Procurador Sr. CARNICERO SANTIAGO.

2.- El deudor CONSTRUCCIONES GRAISU S.L. conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo intervenido el ejercicio de éstas por los administradores concursales.

3.- Se nombran administradores del concurso, con las facultades expresadas en el pronunciamiento anterior a los siguientes:

1º Al Abogado TOMÁS GARCÍA VILLANUEVA

2º Al Auditor Economista FRANCISCO JAVIER SANTAMARÍA RUBIO

3º A ZORROZA INDUSKETAK ETA GARRAIOAK S.L., solicitante, en quien concurre la condición de acreedor ordinario sin garantía.

La persona jurídica designada nombrará, conforme al procedimiento previsto en el artículo 27.3 de la LECO, a profesional que reúna las condiciones del número 2º del apartado 1 del mismo precepto, a cuyo efecto tiene a su disposición en el Decanato de los Juzgados la relación de profesionales disponibles.

4.- Llámense a los acreedores del concursado CONSTRUCCIONES GRAISU S.L., para que comuniquen en la forma establecida en el artículo 85 a los administradores concursales la existencia de sus créditos. Deberán formular la comunicación en el plazo de un mes contado desde la última publicación de los anuncios de la declaración del concurso que se publicarán en el Boletín Oficial del Estado y en el diario EL CORREO.

La administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores.

5.- Anúnciese la declaración del concurso en el Boletín Oficial del Estado y en el diario EL CORREO.

Los anuncios contendrán los datos suficientes para identificar el proceso y la forma de personarse en él.

Los respectivos oficios entréguense a el procurador de los Tribunales Sr. CARNICERO SANTIAGO.

6.- Inscríbase en el Registro Mercantil de Bizkaia la declaración del concurso con lo acordado respecto de las facultades de administración y disposición del concursado y el nombre de los administradores.

7.- Practíquese anotación preventiva en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles, en los folios correspondientes a cada uno de los bienes sobre los que ostenten derecho la concursada, tan pronto como los administradores concursales los identifiquen.

8.- Los legitimados conforme a la LECO para personarse en el procedimiento deben hacerlo por medio de Procurador y asistidos de Letrado.

9.- El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante este Juzgado de lo Mercantil y ante la Administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

En el presente caso el deber incumbe a los administradores o liquidadores de la persona jurídica, o a quienes hayan desempeñado el cargo en los dos años anteriores.

ADMINISTRADOR GENERAL ÚNICO ES Cesareo .

10.- Fórmese la Sección primera del concurso encabezada con la solicitud de su declaración.

Así mismo, fórmense las secciones segunda, tercera y cuarta del concurso, que se encabezarán con testimonio de este auto.

11.- Líbrese atento oficio al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta Villa, para que remita lo actuado a éste, en razón de la solicitud de concurso voluntario del deudor, presentada con posterioridad, y que ha fundado esta automática declaración del concurso.

12.- Comuníquese a los Juzgados Decano de Bilbao, de Balmaseda, de Barakaldo, de Durango, de Gernika y de Getxo la presente declaración de concurso interesando la suspensión de las ejecuciones que se encontraren en tramitación en los órganos citados, anulando, en su caso, las actuaciones practicadas con posterioridad a dicha declaración y comunicando a este Juzgado haberlo verificado, o , en otro caso, exponiendo las razones para no hacerlo.

En el oficio remisorio especifíquense, si procede, las ejecuciones que se encuentren en trámite.

Notifíquese el auto a las partes personadas. Este auto producirá de inmediato los efectos previstos en la LECO para la declaración de concurso.

Así mismo, notifíquese a el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a HACIENDA FORAL DE BIZKAIA, y a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (artículo 21.5 LECO ).

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CONSTRUCCIONES GRAISU S.L.U se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº175/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilmo. Sra. Magistrada Dª.LOURDES ARRANZ FREIJO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Solicita la parte apelante, sociedad declarada en situación de concurso, que se acuerde la nulidad de las actuaciones por falta de emplazamiento del deudor, retrotrayendose las mismas a la admisión de la solicitud presentada, ordenando el dictado de nueva resolución admitiendo a trámite la solicitud de los acreedores, y dando traslado al deudor, conforme a lo establecido en el art. 15.1 LC , para formulación de oposición en su caso, por término de cinco días.

Alternativamente, de forma subsidiaria, se solicita la revocación de la resolución impugnada, y su sustitución por nuevo Auto que declare el concurso de Construcciones Graisu, Sociedad Limitada Unipersonal, con el carácter de voluntario.

SEGUNDO.- La pretensión de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas, que se interesa con carácter principal, se articula en la alegación de indefensión que se le ha ocasionado a la recurrente, al haber declarado el concurso, con base a lo establecido en el art. 18.1 de la LC , sin emplazamiento del deudor, privándole de la posibilidad de pronunciarse sobre la legitimación de los solicitantes, y en general sobre la idoneidad de su petición, bien por la inexistencia de presupuesto subjetivo, objetivo, o incluso por haber existido una actuación en manifiesto fraude de Ley, pues el art. 15 LC,así lo preve.

Tal pretensión, no puede acogerse al estimar este Tribunal que en el caso de autos no se dan los requisitos que el art. 238 LOPJ , exige para la declaración de nulidad, al no haberse cometido infracción procesal alguna generadora de indefensión.

El auto de instancia realiza la declaración de concurso necesario, sin emplazamiento del deudor, en aplicación estricta de lo dispuesto en el art. 18.1 in fine de la LC , ya que la presentación de la solicitud de concurso por parte del deudor, supone la admisión de su insolvencia y por tanto se equipara al allanamiento.

Entendemos que el precepto legal aplicado no da lugar a la existencia de trámite alguno de audiencia del deudor, pero es que además no existe indefensión, pues para que tal indefensión se produzca es necesario que se haya producido un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa, lo que aqui no sucede.

El recurrente se limita a mencionar algunos aspectos procesales, o de fondo que se pudieran cuestionar, pero no los cuestiona, y por tanto ningun perjuicio se le ha podido ocasionar.

Por otra parte, las posibilidades de defensa que confiere al deudor el trámite del concurso necesario quedan reducidas a la posibilidad de negar su insolvencia o acreditar su solvencia, posibilidad vacia de contenido si tenemos en cuenta que el propio deudor y a través de la presentación del concurso voluntario está reconociendo dicha insolvencia.

Procede por lo expuesto y como ya hemos dicho rechazar la pretensión de nulidad articulada con carácter principal.

TERCERO.- La pretensión alternativa, consistente en que sea declarado voluntario el concurso de la recurrente se argumenta desde distintas prespectivas.

La primera de ellas, tiene como punto de partida la de que el Juzgdo de lo Mercantil nº 1, admitió, la declaración de concurso voluntario antes de que el Juzgdo de lo Mercantil nº 2, admitiera la declaración de concurso necesario, debiendo prevalecer la primera declaración en aplicación del art. 15 de la LC .

Tal razonmiento no puede ser acogido, pues además de que tal norma no resulta aquí de aplicación pues no estamos ante una acumulación de solicitudes sino de procedimientos, el carácter del concurso, no puede depender de la aplicación de una norma de competencia, y asi la propia LC, preve en su art. 22 , que la consideración del concurso como voluntario o necesario, se hará en base al carácter de la primera solicitud que se presente, y en el caso de autos la propia recurrente admite que la primera solicitud presentada fue la de concurso necesario, luego esa es la consideración que el concurso debe tener.

En cualquier caso, los razonamientos en los que se basa la recurrente para sostener la declaración de concurso voluntario, han sido rechazados por el Juzagado de lo Mercantil nº 1 en resolución de 13-10-2008, en la que de forma terminante se afirma que el concurso forzosamente tendrá la naturaleza de necesario, por aplicación del art. 22 LC , y tal resolución tiene carácter firme al no haber sido apelada por la recurrente.

La segunda perspectiva, tiene como punto de partida el hecho de que los acreedores instantes del concurso necesario, no recurrieron la declaración de concurso voluntario y por tanto tal declaración tiene carácter firme.

Esta alegación tampoco puede acogerse, pues el hecho de que no exista oposición a la declaración de concurso voluntario, en absoluto supone la renuncia a que tal concurso sea declarado necesario si, como en el caso de autos, cuando se hace la declaración de concurso voluntario, ya se habia presentado la solicitud de concurso necesario, siendo lo correcto en ese caso pretender la acumulación de procedimientos, que es lo que hizo la parte recurrida.

Finalmente, la última perspectiva tiene como punto de partida, la doctrina del fraude de Ley sosteniendo la parte recurrente, que se ha otorgado un privilegio a los acreedores instantes por el solo hecho de presentar su solicitud unos minutos antes que la del deudor.

Tal alegación carece de todo fundamento, pues lo cierto es que el privilegio que obtienen los acreedores instantes no es otro que el que la propia Ley preve, primando a los acreedores que con su actuación intentan evitar la desaparición de todo el patrimonio del deudor, cuando este ha incumplido la obligación de presentar su declaración de concurso en el plazo que marca la Ley.

Los acreedores instantes, no hacen más que ultizar una posibilidad que la LC les brinda, la de solicitar la declaración de concurso, y de ello se deriva un privilegio que la propia Ley establece(sin excepción alguna), luego como ya hemos, dicho la obtención de tal privilegio en ningún caso puede reputarse fraudulenta.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación( arts.394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA, desestimar el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES GRAISU S.L.U contra el auto dictado por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao del concurso ordinario nº 453/08 del que este rollo dimana,confirmando íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.