BDB AP Gerona 13968/2008
Fecha: 11 de marzo de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Gerona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: FERNANDO FERRERO HIDALGO
Sentencia: 103 / 2008
Recurso: 581 / 2007
Rollo: 581 / 2007
Resumen:
Reclamación por daños y perjuicios derivados de la inscripción indebida en fichero de morosos. El actor únicamente acredita daños morales, tanto por la inscripción en dicho fichero como por el retraso en la baja en el servicio, pues la operadora debió haber intentado dar una solución al problema del bloqueo en la línea.

En Girona, once de marzo de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 581/2007, en el que ha sido parte apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A, representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por la Letrada DÑA. GEMMA GARCIA DELGADO; y como parte apelante que impugna la Sentencia D. Ernesto , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC XAVIER LÓPEZ VEGAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n1 5 de Girona (ant.CI-5) , en los autos nº 728/2006 , seguidos a instancias de D. Ernesto representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC XAVIER LOPEZ VEGAS, contra WANADOO, representado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL , bajo la dirección de la Letrada DÑA. GEMMA GARCIA DELGADO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ernesto debo condenar y condeno a Wanadoo a pagar a la parte actora la cantidad de 9.271,28 más los intereses de la misma al tipo legal del dinero desde la fecha del emplazamiento, siendo a cargo de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 2-7-07 , se recurrió en apelación por la parte demandada i demandante que impugna la Sentencia, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona, de 2 de julio del 2.007, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Ernesto contra dicha recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 29.439,10 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las actuaciones, que después se verán, llevadas a cabo por la demandada durante la vigencia del contrato de servicios de acceso a Internet prestado por la misma. Impugna también la sentencia el demandante solicitando que se estime íntegramente la cantidad reclamada en la demanda.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se impugna la decisión de la sentencia por haber apreciado la defectuosa prestación de la conexión facilitada al actor. La sentencia declaró que si bien el actor no demostró con los documentos aportado la deficiente velocidad en la conexión, añade que la demandada dispone de la tecnología que le permite proporcionar el servicio, acreditar que la velocidad de su conexión si no en el domicilio del actor, sí en la zona del mismo era superior a la que alega la parte actora.

El actor alegaba en su demanda que el día 21 de octubre del 2.004 pudo conectarse por primera vez a Internet, a través del ADSL de Wanadoo. Sigue diciendo que la conexión a través de la demandada funcionó escasamente quince días y que a partir de este momento la conexión era imposible o la velocidad que proporcionaba era en muchos casos inferior a 20 kbps, cuando se había prometido una velocidad de hasta 512 kbps. Dice que ante tales problemas llamó innumerables veces al teléfono de atención al cliente 902 012 220 y que fue a partir del día 24 de diciembre del 2.004 cuando empezó a tener una velocidad del orden de 150/200 kbps, aunque a horas intempestivas. Para justificar la supuesta falta de calidad en el servicio el actor aportó como documento nº 1 unas impresiones de ordenador de la velocidad referida. La sentencia rechaza la eficacia probatoria de dichos documentos, pero entiende que correspondía a la demandada demostrar la velocidad de conexión. Ello sería aceptable sin constasen las quejas reiteradas del demandante sobre la deficiente calidad del servicio, por lo que si no existen quejas no se comprende como se puede demostrar a posteriori que la velocidad concedida fue aceptable. Dice el demandante que tales quejas fueron reiteradas por llamadas al nº 902 012 220 de atención al cliente de Wanadoo. Pero sorprendentemente no se han aportados las facturas con la relación de llamadas de esos primeros meses a fin de poder comprobar si realmente se hicieron las llamadas que se alegan. Es cierto que con ello se podría demostrar la llamada pero no su contenido, pero si fuera cierto que se hicieron innumerables llamadas al teléfono de atención al cliente debía ser por algo relacionado con el servicio, pues no es lógico llamar a un 902 por capricho. La demandada si que aportó unas facturas con la relación de llamadas (documentos 7, 9, 10 y 11 de la contestación) y en ninguna de ellas constan llamadas a dicho número. Además, si como se dice era un número de pago y fueron tantas las llamadas que se hicieron, no consta que ello fuera repercutido en el precio a pagar.

Por lo tanto, aunque algunos de los argumentos de la recurrente respecto a este primer motivo no se comparten, sí que debe estimarse el mismo, en cuanto que, al no quedar acreditada queja alguna sobre la falta de calidad del servicio, no puede exigirse a la demandada que acredite la velocidad de conexión que existía en los momentos en los que el actor se conectaba a Internet.

TERCERO.- Siguió relatando el recurrente que el día 30 de diciembre del 2.004 no pudo conectarse a Internet porque tenía un bloqueo administrativo de Telefónica, dado que había dos facturas impagadas de Terra Networks de los meses de octubre y noviembre, esto es, cuando ya Wanadoo le estaba prestando los servicios de acceso a Internet. Añadiendo que tras varias llamadas telefónicas, le dijeron que la culpa era de Wanadoo por no haber remitido un documento y no consiguió solucionarlo hasta el día 18 de enero del 2.005.

Al respecto debe decirse que si bien el bloqueo administrativo queda acredita y reconocido por la demandada, no queda claro el motivo exacto de ello. El actor dice que fue Wanadoo la que se comprometió a gestionar ante Terra el cambio, mientras que la demandada lo niega, aportando como documento nº 1 las condiciones particulares de prestación del servicio ADSL WANADOO, sin embargo este documento no se encuentra firmado por el actor, por lo que ninguna eficacia probatoria tiene. Por no existir no existe ningún contrato suscrito entre las partes, por lo que lo más probable es que se hiciera la contratación telefónicamente como alega el demandante, con lo cual, siendo práctica habitual que ante estos cambios, las operadoras se encarguen del cambio debe darse la razón al demandante en cuanto a este aspecto. Ahora bien, visto que en su caso a lo que tendría derecho es a una rebaja en el precio por los días que no pudo acceder a Internet y que no ha pagado las facturas, salvo una, nada procede establece al respecto.

CUARTO.- Después de ello alega que pudo conectarse a Internet, aunque con los mismos problemas de velocidad. Por otro lado dice que el día 12 de enero del 2.005, solicitó la baja y que no volvió a darse de alta. Al respecto debe decirse que si bien ello fue así y Wanadoo lo reconoció en el expediente administrativo que se incoó por denuncia del Sr. Ernesto , no se explica el comportamiento del demandante que a pesar de dicha baja, el día 18 de enero se conecta a Internet y lo sigue haciendo en días sucesivos, y menos aun se comprende que tras dicho problema de desconexión y de que se queje de que seguía teniendo problemas en la velocidad de conexión, no gestionase el alta con otra compañía e insistiese en la baja con Wanadoo. Al contrario, siguió operando con esta compañía, sin que nuevamente conste queja alguna y solamente los supuestos informe que acompaña sobre la velocidad de conexión que efectivamente nada acreditan.

No es hasta el día 21 de marzo del 2.005 cuando el actor se queja formalmente de todo el servicio prestado (documento nº 16 de la demanda). Ello coincide más o menos con las reclamaciones de Wanadoo por el impago de las primeras facturas emitidas. Ante dicha queja y ante el problema del bloqueo de la línea en Enero es claro que Wanadoo debió haber intentado dar una solución, por lo que no se estima ajustado que sin más incluyera al actor en el ASNEF por la deuda supuestamente contraída, por lo tanto, se estima desproporcionada la medida como se establece en la sentencia, aunque por otros argumentos.

QUINTO.- El día 8 de septiembre del 2.005 el actor se dio de baja de forma definitiva, tramitándose la baja el día 16 de septiembre, constando en el documento nº 5 de la contestación que se hará efectiva en quince días. Según informa Telefónica, France Telecom solicitó la baja en fecha 10 de noviembre del 2.005, quedando liberada el día 23 de noviembre del 2.005, a pesar que dicha línea ya había causado baja definitiva, por petición del cliente, el día 16 de octubre del 2.005, aunque en realidad fue el día 16 de septiembre. De ello se desprende que la demandada retrasó injustificadamente la baja en el servicio de acceso a Internet, por lo que deben ser aceptados los razonamientos de la sentencia al respecto y que confirman la pretensión del actor.

SEXTO.- Ambos recursos impugnan la indemnización concedida, pues mientras la demandada la considera excesiva, el actor pretende que sea indemnizado en la cantidad reclamada en su demanda.

Visto que no quedan justificados debidamente los problemas de velocidad de acceso a Internet y visto que, en todo caso, el actor sólo pagó la factura de enero, nada procede indemnizar al respecto. Por lo que se refiere a la inclusión del actor en un archivo de morosos, aunque se declaró que fue desproporcionado, resulta que no se le produjo ningún perjuicio directo como así reconoció, y solamente el moral de estar incluido por unos quince días en dicho archivo, por lo que la indemnización solicitada y concedida resulta excesiva. También debe tenerse en cuenta el retraso injustificado en dar de baja al actor en los servicios de Internet, pero nuevamente en este aspecto sólo se justifica un perjuicio moral por tener que cambiar de número de teléfono, con las consecuencia que ello conlleva, pero también se considera excesivo lo solicitado y concedido.

Por todo ello se estima que por la inclusión del demandante en un archivo de morosos la cantidad de 1.500 euros y por el retraso en la baja se estima que el perjuicio moral es muy superior al otro, por lo que procede fijar la indemnización en 3.000 euros, no pudiendo tener el importe a fijar ningún carácter sancionador, ni tenerse en cuenta los ingresos de explotación del negocio de la demandada, sino solamente los perjuicios del actor, que en el presente caso únicamente ha acreditado daños morales.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, pues, aunque el recurso del Sr. Ernesto se desestima, algunos de sus argumentos como hemos vistos se han estimado y, además, resulta siempre discutible la indemnización de un daño moral.

OCTAVO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la partel apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A, contra la resolución de fecha 2-7-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona (ant.CI-5), en los autos de Procedimiento ordinario nº 728/06 , de los que este Rollo dimana, y desestimar el recurso interpuesto por D. Ernesto .

Debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de fijar la indemnización a pagar por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. a D. Ernesto en la cantidad de 4.500 euros, confirmándola en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.