BDB AN 21252/2009
Fecha: 24 de marzo de 2009
Órgano: Audiencia Nacional
Sala: Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: CARLOS LESMES SERRANO
Sentencia: / 2009
Recurso: 10 / 2009
Rollo: 10 / 2009
Resumen:
Incumplimiento de la normativa sobre servicios de tarificación adicional: omisión del deber de identificación del prestador del servicio en las llamadas realizadas por los usuarios a través de la oportuna locución. La firma de un contrato tipo entre el operador y el prestador del servicio no excluye la responsabilidad que, conforme al Código de Conducta, corresponde al primero.

Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso de apelación 10/09, promovido por el Procurador DON GERMÁN MARINA GRIMAU en representación de la mercantil REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., contra la Sentencia 134/08 de fecha veinte de octubre de dos mil ocho, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, por la que se desestima el recurso interpuesto por el actor, interviniendo como apelada la Administración del Estado (Ministerio de Industria, Comercio y Turismo), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante Sentencia de 20 de octubre de 2008 el Juzgado Central nº 10 de lo Contencioso-Administrativo acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido por el Procurador don Germán Marina Grimau en nombre y representación de la mercantil REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., frente a la resolución dictada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (Secretaría de Estado de Telecomunicaciones) de 25 de julio de 2006, por la que se acuerda imponer a la entidad recurrente tres multas de 10.000 euros cada una como responsable de la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 54q) de la Ley General de Telecomunicaciones .

SEGUNDO.- Notificada esta resolución, por escrito presentado por el Procurador Germán Marina Grimau en fecha 13 de noviembre de 2008, se interpuso recurso de apelación ante esta Sala, en el que, en síntesis, alegaba como motivos de impugnación la improcedente interpretación que se realiza en la sentencia apelada respecto al alcance del deber de garantía de los consumidores y usuarios, por excesivamente amplio. Igualmente alega que RSL hizo todo lo razonablemente exigible para garantizar el cumplimiento de la obligación de informar por parte del prestador del servicio.

Finaliza el recurso instando la revocación de la sentencia apelada, y con estimación del recurso suplica la anulación de la Sentencia apelada por no ser conforme a Derecho.

TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 29 de enero de 2009, en el que argumenta, básicamente, que la apelación se ha limitado a repetir los mismos argumentos que sirvieron de base a la demanda y que fueron rebatidos en la sentencia por lo que esta ausencia de crítica sería causa suficiente para desestimar el recurso de apelación. Sobre el fondo indicó que la sentencia es plenamente ajustada a Derecho y analiza perfectamente las circunstancias concurrentes y razona perfectamente los motivos que llevan al Juzgador de instancia a desestimar la demanda, siendo prolija en sus argumentaciones y examinando una a una todas las alegaciones del demandante, y decidiendo en función del material probatorio existente, sin quiebra alguna de cualquier precepto legal o constitucional.

Finalmente interesa la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

CUARTO.- Elevados los autos a la Sala y admitido el recurso quedaron vistos para deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 17 de marzo de 2009, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LESMES SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Redes y Servicios Liberalizados, S.A. interpone recurso de apelación frente a la sentencia 134/2008 de fecha 20 octubre 2008, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 25 julio 2006, por la que se impuso a R.S.L. tres multas de 10.000 €, por la comisión de tres infracciones graves previstas en el artículo 54.q) de la Ley General de Telecomunicaciones .

Según la resolución impugnada en fechas 16,17 y 18 mayo 2005, funcionarios adscritos a la Subdirección General de Inspección y Supervisión de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, realizaron llamadas de comprobación a determinados servicios de tarificación adicional, pudiendo constatar que en dichos números no se identificaba al prestador de servicio pese a que existe la obligación de hacerlo en el inicio de la llamada.

La Administración consideró que estos hechos, además de incumplir las condiciones establecidas para la prestación de los servicios de tarificación adicional, suponían un evidente incumplimiento de las obligaciones de servicio público que la normativa en materia de telecomunicaciones impone a los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas, ya que los derechos de los consumidores y usuarios finales de estos servicios tienen la consideración de obligaciones de carácter público para los operadores. Los hechos se consideraron como un incumplimiento de las obligaciones de servicio público, según lo establecido en el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones. En consecuencia se impusieron a Redes y Servicios Liberalizados, S.A., tres multas de 10.000 € cada una lo que supone un total de 30.000 € de acuerdo con lo previsto en el artículo 56. 1.f) de la Ley General de Telecomunicaciones , como responsable de la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 54.q) de la mencionada ley .

SEGUNDO.- Para el apelante la sentencia recurrida hace indebidamente responsable al operador (R.S.L.) de la referida falta de información de los consumidores, olvidando que quien es realmente responsable es el prestador de servicio. Ello es consecuencia de una interpretación excesivamente laxa de las obligaciones del operador, tal y como se plasma la resolución sancionadora recurrida y se confirma después por la sentencia ahora impugnada.

R.S.L. sostiene que hizo todo lo razonablemente exigible para garantizar el cumplimiento de la obligación de informar por parte del prestador del servicio, concretamente vinculó jurídicamente a éste a través del oportuno contrato tipo en el que por su parte se exigía al prestador del servicio el cumplimiento de la obligación de informar al llamante, mediante la correspondiente locución, de la información que exige el Código de Conducta.

Sobre este punto, que es el controvertido en este pleito, la sentencia señala que es evidente que el operador del servicio tiene la específica obligación de garantizar que el prestador cumpla con las obligaciones que le corresponde frente a los usuarios y consumidores finales, en concreto y por lo que al supuesto de enjuiciamiento se refiere, las obligaciones de carácter público previstas en la Ley General de Telecomunicaciones, y en particular, el deber de identificación que tiene el prestador del servicio telefónico de valor añadido con tarificación adicional, lo que consta fue incumplido los días 16, 17 y 18 de mayo 2005.

El juzgador sostiene que esta obligación no puede entenderse cumplida simplemente con la firma entre el operador y el prestador del servicio de un contrato tipo en el que por parte del primero se exija al segundo el cumplimiento de la obligación de informar al llamante, mediante la correspondiente locución, de la información que exige el Código de Conducta. En definitiva, considera inaceptable que la importante obligación de garantía que le viene encomendada al operador, tanto por la Ley como por el Reglamento, quede cumplida únicamente con la simple inclusión en el contrato de una cláusula referida a la obligatoriedad por parte del prestador del servicio de suministrar de manera correcta la información necesaria.

En este sentido se señala en la Sentencia que la obligación de garantía que corresponde al operador trasciende y se prolonga más allá de la simple información al prestador de los servicios. Considera así mismo, no acreditado por la entidad recurrente ningún tipo de acción tendente a asegurarse de que efectivamente la entidad prestadora cumplía sus obligaciones. Y particularmente sencillo le habría resultado, señala el Juzgador, una simple llamada al objeto de verificar el cumplimiento, de manera que si se constataba que por la prestadora del servicio no se cumplían de manera adecuada los deberes de información, se podrían haber efectuado los oportunos apercibimientos o incluso haber rescindido el contrato que vinculaba a ambas entidades.

Anticipamos ya que esta Sala coincide plenamente con los argumentos del Juez Central.

TERCERO.- El art. 8 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , señala, en su apartado primero, que la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se sujetarán a las condiciones previstas en esta ley y su normativa de desarrollo, entre las cuales se incluirán las de salvaguarda de los derechos de los usuarios finales. Por su parte, en el artículo 51 de esta misma ley , relativo a la responsabilidad por las infracciones en materia de telecomunicaciones, se señala que la responsabilidad administrativa por las infracciones será exigible en el caso de incumplimiento de las condiciones establecidas para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, a la persona física o jurídica que desarrolle la actividad. El Real Decreto 424/2005, de 15 abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, recoge en su artículo 17 las condiciones generales que deben cumplir todos los operadores, con independencia de la red o servicio que pretendan explotar o prestar, y sin perjuicio de otras que resulten exigibles en otros preceptos del Reglamento. Concretamente, en el apartado f) de este artículo. se recoge expresamente la obligación de garantizar a los consumidores y los usuarios finales los derechos que como tales les corresponden, de acuerdo con la ley General de Telecomunicaciones, con el propio Reglamento y con el resto de la normativa que desarrolle o que resulte de aplicación. A su vez en el artículo 23 del Reglamento se recoge como categoría de obligación de servicio público o de carácter público las relativas a los aspectos específicos de los derechos de los consumidores y usuarios en relación con la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas desarrolladas en el Título VI Reglamento.

Completan esta normativa, para lo que aquí interesa, las Órdenes del Ministerio de la Presidencia de 14 febrero 2002 y de 20 julio 2004 que modifica la anterior. Órdenes Ministeriales que vienen a regular los servicios de tarificación adicional y en las que se regula detalladamente la información que debe proporcionarse sobre las condiciones de prestación de este tipo de servicios. Concretamente, la Orden Ministerial de 14 febrero 2002 señala en su apartado décimoctavo, quinto, que los prestadores de servicios de tarificación adicional deben proporcionar información sobre precio máximo por minuto de llamada emitida telefónicamente en el momento de iniciarse la comunicación con un servicio de tarificación adicional, cuando se trata de servicios de voz. Y cuando se trate de servicios de tarificación adicional prestados sobre sistemas de datos, dicha información debe mostrarse gráficamente en pantalla en color y caracteres adecuados para ser reconocida fácilmente por el usuario.

Pues bien, con arreglo a estos preceptos, y con independencia de las obligaciones específicas que incumben al prestador de servicios, es indudable que el operador no puede limitarse en su función de garantía -como pretende el recurrente- a formalizar un contrato tipo en el que se recoja el Código de Conducta, sino que requiere una conducta activa de comprobación de que el prestador que utiliza la red proporcionada por el operador cumple la normativa que salvaguarda los derechos finales de los usuarios, especialmente cuando dicha comprobación es fácil de realizar, como atinadamente observa el Juzgador.

Por lo demás, el recurrente, que tanta importancia atribuye al contrato-tipo para eludir su responsabilidad, ni lo ha aportado en la primera instancia ni en esta apelación.

Procede en definitiva la confirmación plena de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- En virtud de lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

FALLO

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON GERMÁN MARINA GRIMAU en representación de la mercantil REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., contra la Sentencia 134/08 de fecha veinte de octubre de dos mil ocho, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10 , por la que se desestima el recurso interpuesto por el actor frente a la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 25 julio 2006, por la que se impuso a R.S.L. tres multas de 10.000 €, por la comisión de tres infracciones graves previstas en el artículo 54.q) de la Ley General de Telecomunicaciones , sentencia que se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Imponemos a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma legalmente establecida. Doy fe. En Madrid a,

LA SECRETARIA

Mª ELENA CORNEJO PÉREZ