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Fecha: 17 de septiembre de 2009
Órgano: Audiencia Nacional
Sala: Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: NIEVES BUISAN GARCIA
Sentencia: / 2009
Recurso: 469 / 2007
Rollo: 469 / 2007
Resumen:
Inclusión indebida en fichero de morosos. Tramitación incorrecta de cancelación de solicitud de portabilidad, a raíz de la cual se facturó al usuario. Ante el impago de las facturas, se le incluyó en un fichero de morosos. Los datos se han tratado sin autorización del afectado y sin que pueda ampararse en los supuestos del art. 6 de la LOPD, al no existir contrato debido a la cancelación.

Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso Contencioso-administrativo nº 469/07, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora doña Susana Sánchez García, frente a la resolución de 24 de abril de 2007, que acuerda imponer a dicha entidad dos sanciones de 60.101,21 euros cada una, por infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ), tipificadas como graves en el artículo 44.3 .d) de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica . Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2007, acordándose por providencia de 15 de octubre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno France Telecom S.A. formalizó la demanda mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2008 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia declarando la invalidez de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 10 de julio de 2008 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 4 de septiembre de 2008 , practicándose la testifical-pericial propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la recurrente y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de septiembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por France Telecom SA, la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 3 de julio de 2007, que desestima el recurso de reposición frente a la anterior Resolución de 24 de abril de 2007, que acuerda imponer a dicha entidad dos sanciones de 60.101,21 euros cada una, por infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ), tipificadas como graves en el artículo 44.3 .d) de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica .

Las resoluciones combatidas declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Con fecha 11/03/04, la denunciante firmó una solicitud de portabilidad del operador "VODAFONE" a "AMENA" de la línea telefónica NUM000 . En dicha solicitud se recogía como fecha que se haría efectiva la portabilidad el 22/03/04. Dicha solicitud de realizó a través del distribuidor "Alcampo-Granada". Las condiciones números 1 y 2 del "Proceso de Solicitud de Portabilidad" establecen respecto al solicitante lo siguiente: "1. Comunica a RETEVISIÓN MÓVIL S.A. (AMENA) su intención de darse de baja en el servicio que el Operador Donante le ha venido prestando, así como su deseo de conservar su numeración, sirviendo la suscripción del presente documento como solicitud de baja en dicho servicio. Para ello solicita a AMENA que tramite la presente solicitud de baja en el servicio telefónico móvil que el Operador Donante le ha venido prestando, así como la conservación de su numeración, con el fin de utilizar esta numeración en el servicio de telefonía móvil prestado por AMENA. 2 .Solicito que la fecha en la que se haga efectiva la tramitación de la solicitud de portabilidad sea la señalada como "fecha deseada para portar" (22-03-2004).

SEGUNDO: Con fecha 18/03/04, el distribuidor de FRANCE TELECOM solicitó, vía fax, a dicha operadora que remitiera impresos de cancelación de portabilidad y, además, solicitó la anulación de la solicitud de portabilidad que realizó la denunciante haciendo constar en la comunicación el nombre y apellidos de la misma, copia de su DNI, y línea telefónica NUM000 , cuya portabilidad se deseaba anular. Dicho fax fue remitido al nº 912065366, fax de cancelaciones de la operadora, figurando en el justificante de transmisión "OK".

TERCERO: Con fechas 23/03/04, FRANCE TELECOM contestó al distribuidor, vía fax, que para proceder a la cancelación debía enviar el impreso de cancelación correctamente cumplimentado.

CUARTO: Con fecha 23/03/04, la denunciante firmó un impreso denominado "solicitud de cancelación de un proceso de portabilidad" que contenía su nombre y apellidos, dirección, línea telefónica NUM000 cuya portabilidad se deseaba anular, y nº de solicitud de portabilidad.

QUINTO: Con fecha 24/03/04, FRANCE TELECOM remitió de nuevo al distribuidor, vía fax, información en la que se decía que para proceder a la cancelación debía enviar el impreso de cancelación correctamente cumplimentado con el número de solicitud.

SEXTO: Con fecha 25/03/04, FRANCE TELECOM informó al distribuidor, vía fax, que la solicitud de cancelación de la portabilidad se encontraba fuera de plazo y que no era posible realizar la cancelación.

SÉPTIMO: FRANCE TELECOM emitió facturas a nombre de la denunciante en fechas 26/03 (2,88 EUROS), 26/06 (4,94 EUROS), 26/07 (13,92 EUROS), y 26/08/04 (13,92 EUROS), y emitió requerimientos de pago que fueron recibidos por la denunciante. Facturas que fueron posteriormente anuladas.

OCTAVO: La denunciante fue incluida en el fichero "Asnef" por el impago de las facturas de 26/06, 26/07 y 26/08/04.

NOVENO. Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero "Asnef" con fecha 02/11/04 a instancia de FRANCE TELECOM, por una deuda de 32,78 EUROS, siendo dados de baja el 22/11/04.

SEGUNDO.- Se dirige el presente recurso contencioso-administrativo frente a las dos sanciones de 60.101,21 euros cada una impuestas a France Telecom España SA, por la comisión de sendas faltas graves del Art. 44.3.d) LOPD , que sanciona como tal: "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituyan infracción muy grave".

Tal infracción del artículo 44.3 .d) se relaciona, de un lado, con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre , que requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal.

Constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito (SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004 ), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en la SAN de14-4-2000 (Rec.103/1999 ).

En el presente supuesto, y respecto a dicha exigencia de consentimiento inequívoco del artículo 6.1 de la LOPD para el tratamiento de los datos, la resolución impugnada considera que (Pág. 6/15): "La portabilidad debía tener efectos el 23/03/04, acreditándose que con anterioridad a dicha fecha, esto es, el 18/03/04, la denunciante requirió a France Telecom para que dejase sin efecto dicha solicitud, sin que quepa admitir el argumento de la operadora de que no fue hasta el 01/04/04 cuando tuvo conocimiento de la solicitud de cancelación de la portabilidad ya que, además del fax de 18/03/04, constan en el expediente faxes de la propia France Telecom, de fecha 23/03/04, en el que se requería el envío del impreso de cancelación correctamente cumplimentado, y de 24/03/04, en el que se requería el envío del impreso de cancelación correctamente cumplimentado con el número de solicitud, y de 25/03/04 en el que se denegaba la cancelación de la solicitud por estar fuera de plazo.

Por tanto, consta acreditado que France Telecom realizó un tratamiento de los datos de la denunciante sin que existiera ninguna habilitación para ello, a tenor de lo previsto en el artículo 6 de la LOPD .

A lo anterior debe añadirse, a mayor abundamiento, que tampoco ha quedado acreditada la existencia de este plazo preclusivo para poder anular la solicitud de portabilidad, pues en la copia de la misma que obra en el folio 4 del expediente, no aparece reflejado dicho plazo preclusivo y sí, por el contrario, el día en que la afectada deseaba que se efectuara la portabilidad, que es el 22-03-2004, fecha esta hasta la que, salvo prueba en contrario, tal denunciante podía anular la solicitud de portabilidad, como así efectivamente hizo el 18/03/04.

A fin de desvirtuar las anteriores consideraciones, que han resultado acreditadas a través de las actuaciones practicadas e incorporadas al expediente administrativo, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados que figura al inicio de la presente sentencia, la entidad recurrente, en periodo probatorio, acompaña un Informe Pericial de Ingeniero de Telecomunicaciones, sobre "cancelación de portabilidad de un teléfono móvil" cuya conclusión es la siguiente:

De acuerdo con los estudios y comprobaciones pertinentes, este perito opina que la solicitud de cancelación de la portabilidad del numero 66140329, del operador Vodafone a través de Amena, firmada el 23 de marzo de 2004 por el abonado, esta fuera de plazo, al resultar la fecha límite para que dicha solicitud fuera válida y eficaz, el 19 de marzo de 2004, antes de las 12 horas.

Prueba que a pesar de su rigor y minuciosidad, no puede considerarse desvirtuadora de las consideraciones expuestas, en el sentido de que la entidad recurrente trató los datos de la afectada sin su consentimiento inequívoco y ello porque tal pericia toma como fecha de anulación o cancelación de la portabilidad pretendida por la misma, la de 23 de marzo de 2004, que fue cuando formalmente se cumplimentó por tal denunciante el impreso de cancelación, pero sin tener en cuenta que la misma, ya desde el 18 de marzo anterior, había requerido a France Telecom para que dejase sin efecto dicha solicitud, a través de un fax que consta fue remitido al número de fax de cancelaciones de la operadora, figurando en el justificante de transmisión "OK" ( folio 12 del expediente).

TERCERO.- La segunda infracción imputada a France Telecom es la del artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor: Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.

Principio de calidad del dato que, tal y como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, no necesita, para su infracción, la necesaria comunicación de los datos a los ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito, sino que igualmente ha de ser garantizado respecto de los propios ficheros de tal entidad acreedora, sin necesidad de ninguna otra comunicación exterior.

Respecto a dicha segunda infracción razona la resolución impugnada (Pág. 10/15) que France Telecom ha mantenido de alta una incidencia sobre la denunciante en el fichero "Asnef", asociada a una deuda inexistente, por cuanto la misma le requirió el 18/03/04 que no efectuase la portabilidad de la línea de teléfono NUM000 del operador Vodafone a dicha entidad, que debía tener efectos el 22/03/04, a pesar de lo cual trató sus datos para activar el servicio de telefonía, emitiendo facturas a nombre de la denunciante en fechas 26/03 (2,88 EUROS), 26/06 (4,94 EUROS), 26/07 (13,92 EUROS), y 26/08/04 13,92 EUROS), resultando que el impago de las mismas ocasionó finalmente su inclusión en el citado fichero.

Resolución que añade que: (...) constan faxes de la operadora de fechas 23, 24, y 25/03/04 en relación con la cancelación de la solicitud de portabilidad de la denunciante. Ante tales comunicaciones, en las que de modo inequívoco, exponía su voluntad de revocar la solicitud de portabilidad suscrita, France Telecom no realizó actividad alguna en tal sentido, limitándose a girar facturas a la denunciante hasta el 26/08/04.

Si, como ha quedado acreditado, la voluntad de la denunciante era la anulación de la portabilidad solicitada, hecho que se produjo antes de la fecha de efectos de la misma, France Telecom debió adoptar las medidas necesarias para que dicha portabilidad no se produjera y en consecuencia se le facturase el servicio telefónico del número portado.

Frente a dichas consideraciones (y al igual que respecto a la anterior vulneración del artículo 6.1 ) tal entidad recurrente no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la veracidad y certeza de la deuda. Esgrime tal compañía actora, como argumento defensivo, que existe de un concurso entre las dos infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD por las que ha sido sancionada, dado que a su entender la comisión de una implica, necesariamente, la comisión de la otra. Se argumenta que es claro que si no se hubieran tratado tales datos, éstos, exactos o inexactos, nunca se hubieran comunicado a Asnef.

Añade la misma demanda que el concurso aparente de infracciones (concurso de leyes) se verifica en este caso, en el que uno solo de los ilícitos (el tratamiento no consentido) abarca la totalidad del posible injusto representado por la conducta de la actora. En cuanto al concurso medial, y sea cual sea la calificación del concurso, lo cierto es que de la infracción de la prohibición de tratamiento no consentido de datos ha derivado necesaria e inmediatamente la inexactitud de los datos indebidamente tratados.

No obstante dicha argumentación indicar, tal y como ha entendido esta Sala en ocasiones anteriores en que ha enjuiciado idéntica cuestión que (SSAN 17-10-2007 Rec. 63/2006 y 28-1-2009 Rec. 151/2007) el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión reglamentaria de que "una infracción derive necesariamente la comisión de otra". Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción mas grave cometida. Y ello no concurre en el caso examinado, pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.

CUARTO.- Se pretende por último, por France Telecom, la aplicación del artículo 45.5 LOPD debido a las medidas implementadas por la misma para el control y verificación de la realidad de las altas, y los protocolos establecidos para cursar de manera pronta las bajas y para impedir posteriores facturaciones. Se añade que la Agencia se ha pronunciado recientemente en tal sentido, rebajando la sanción por infracción del Art. 6.1 LOPD a 6000 euros, en las Resoluciones: 810/2007, de 17-9, 234/2007, de 10-4 y 749/2007, de 26 de julio. Y lo propio se advierte respecto de la infracción del artículo 4.3 LOPD, en las Resoluciones 792/07, de 10-8, 889/07, de 21 -9 y 939/07, de 3-10.

Tal Art. 45.5 LOPD , que constituye la plasmación, en materia de protección de datos personales, del principio de proporcionalidad (Art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), establece que "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", por lo que para ello es necesaria la apreciación de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho.

Es cierto que esta Sala, en sentencia de 1 de octubre 2008 (Rec. 282/2006 ) y a instancia de la misma empresa aquí recurrente, aplicó el citado artículo 45.5 LOPD , aceptando el argumento empleado por ella y que se reitera de nuevo en el presente recurso contencioso administrativo. Se decía en concreto en la citada sentencia que "... consta que France Telecom España., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos, ha establecido mecanismos para garantizar el correcto funcionamiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado artículo 45.5 . Criterio éste que ha sido el seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 O PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala".

Ahora bien, como también hemos indicado en la SAN 29-10-2008 (Rec. 84/2007 ), y en otras posteriores, estimamos que debía reconsiderarse el criterio mantenido en aquella, por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el artículo 45.5 LOPD .

Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006 , entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006 , por lo que en aras de la seguridad jurídica, y del principio de igualdad, era conveniente extender dicho criterio a este último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancia del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del artículo 45.5 LOPD sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre si en lo sustancial.

Esta circunstancia obliga, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del artículo 45.5 LOPD realizado en la sentencia de 1 de octubre de 2008 . En este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes (en el presente caso, la adopción de los procedimientos de activación de la linea y portabilidad) que se han implementado, no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad, sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, efectuado de forma generalizada, tendría el efecto no deseado por la norma, de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 LOPD ya ha tomado en consideración la reincidencia a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer.

QUINTO.- Razones las anteriores que conducen a la íntegra desestimación del recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 3 de julio de 2007, que desestima el recurso de reposición frente a la anterior resolución de 24 de abril de 2007, que acuerda imponer a dicha entidad dos sanciones de 60.101,21 euros cada una, declaramos tales resoluciones conforme con el ordenamiento jurídico, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a

LA SECRETARIA

Dª María Elena Cornejo Pérez