BDB AN 11563/2010
Fecha: 9 de septiembre de 2010
Órgano: Audiencia Nacional.
Sala: Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: LOURDES SANZ CALVO
Sentencia: / 2010
Recurso: 474 / 2009
Rollo: 474 / 2009
Resumen:
Contratación de paquete de servicios consistente en llamadas nacionales y acceso a Internet, si bien sólo se llegó a prestar este último, alegando la operadora que requería el consentimiento verbal para tramitar el servicio telefónico. No se comprende la exigencia de dicho requerimiento añadido cuando el consentimiento fue suficiente para prestar el servicio de acceso a Internet, y por otro lado no se acredita se efectura notificación alguna en este sentido.

Madrid, a nueve de septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 474/2009 interpuesto por Dña. Tomasa representada por la Procuradora Sra. Isla Gómez contra la resolución de la Secretaria de Estado y para la Sociedad de la Información (SETSI) de fecha 29 de abril de 2009; habiendo sido parte en autos la Administración General del Estado demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandada France Telecom España S.A. (antes Ya.com) representada por la Procuradora Sra. Sánchez García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional por la representación procesal de Dª Tomasa y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: a) se declare no conforme a derecho y se anule la resolución impugnada y b) se declare el derecho de la recurrente a la devolución de la cantidad de 967,75 EUROS (167,2 EUROS por ADSL abonados a Ya. Com y 800,03 a Telefónica).

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- La representación procesal de France Telecom S.A. (antes Ya. Com, en igual trámite, presentó escrito solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO.- El recurso no se recibió a prueba, señalándose para deliberación y fallo el día 8 de septiembre de 2010.

La cuantía del procedimiento se ha fijado en 967,75 EUROS.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 29 de abril de 2009 por la que se resuelve dar conformidad a lo actuado por el operador Ya.Com, en relación con la reclamación interpuesta por la recurrente Dª Tomasa contra Ya. Com Internet Factory.

En la demanda se alega que Dª Tomasa en el mes de mayo de 2007 recibió una llamada de Ya. Com ofreciéndole la contratación de un servicio de ADSL con una velocidad de 3MB y las llamadas nacionales gratis y que durante los tres primeros meses el servicio estaría bonificado; que la recurrente tenía el servicio telefónico contratado con Telefónica y le dijeron que había que solicitar la portabilidad de Telefónica, pero que Ya. Com se encargaría de ello.

Sin embargo, se esgrime, nunca recibió el servicio de ADSL de Ya. Com (ni de ninguna otra compañía), siéndole en cambio facturado; tampoco tuvo llamadas nacionales gratis puesto que Telefónica se las siguió cobrando, abonando en demasía la cantidad de 167,72 EUROS a Ya. Com y la de 800,03 EUROS a Telefónica.

Aduce, que llamó en repetidas ocasiones al teléfono de atención al cliente de Ya.Com reclamando por dicho incumplimiento contractual, que nunca se llegó a subsanar. Invoca en este sentido la cláusula decimocuarta de las condiciones generales publicadas en la página web de Ya.Com que señala que las reclamaciones podrán interponerse a través del número 902 902 902 (o el que en su caso le sustituya) y cita en cuanto a la información previa al contrato el artículo 60 del R.D.Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Real Decreto 899/2009 , por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Frente a dicha pretensión la Abogacía del Estado señala que no se invoca infracción sobre las normas del procedimiento ni se aportan nuevos elementos fácticos o jurídicos, por lo que la controversia se plantea en los mismos términos formulados por el demandante ante la SETSI, que ante la ausencia de contradicción al informe del operador de 24 de julio de 2008, resolvió la reclamación de forma motivada.

France Telecom (antes Ya.Com) opone que la actora no prueba los hechos que alega.

Así señala que la recurrente para justificar la devolución de cuotas pagadas a Telefónica alega que había contratado una portabilidad desde Telefónica a Ya. Com. pero no acredita dicha portabilidad, además refiere que se pretende que se devuelvan cantidades correspondientes a servicios prestados por Telefónica con anterioridad al servicio supuestamente portado a Ya.Com y la devolución íntegra de las facturas que incluyen servicios a móviles que la demandada no prestaba.

Especifica que si bien la recurrente alega que nunca recibió el servicio pero no documenta el supuesto incumplimiento contractual, ni en número de llamadas ni en fecha ni en nada. Considera irrelevante que las condiciones generales de Ya.Com incluyeran el derecho a solicitar al Centro de Atención al Cliente un documento que acredite la presentación del contenido de la queja o reclamación ya que no consta que lo solicitara la reclamante y lo incumpliera Ya. Com. Además señala que la Fundamentación jurídica de la demanda no sustenta las pretensiones solicitadas de contrario, ya que no se ha puesto en duda que la recurrente informase sobre las condiciones del contrato o que prestase indebidamente el servicio de atención al cliente.

SEGUNDO.- De lo actuado se han constatado los siguientes hechos:

Dña. Tomasa presentó en fecha 11 de febrero de 2008 una reclamación ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC), del Ayuntamiento de Madrid, en la que manifiesta que tenía contratado con Telefónica el servicio de ADSL y tarifa plana llamadas nacionales hasta mayo de 2007 que contrató ambos servicios con Ya. Com; que desde entonces no ha tenido servicio de ADSL y además las llamadas se las cobra Telefónica, por lo que no dispone de ninguno de los servicios contratados, solicitando la baja y la devolución del importe facturado.

Dada vista de dicha reclamación Ya. Com se opone a la misma en escrito de fecha 18 de marzo de 2008 alegando no tener constancia de incidencia alguna asociada al citado contrato, además señala que para la activación del servicio de voz es requisito imprescindible que el titular de la línea realice con su consentimiento expreso una contratación verbal, que no ha llegado gestionarse y por ello el servicio no ha sido habilitado, quedando gestionada su baja.

Al no estar adherida Ya.Com al sistema arbitral ni haber aceptado la intervención de la Junta Arbitral para la tramitación de la citada reclamación, se le comunicó a la denunciante, que podía proseguir con la tramitación de la reclamación ante la SETSI, la cual solicitó se diera traslado de la reclamación a la citada Secretaría de Estado y aporta fotocopias de una serie de facturas de Telefónica y de Ya.com.

La SETSI dio traslado de la reclamación a Ya.Com que presentó escrito de 24 de julio de 2008 en el que reitera que según las Condiciones Generales de la Contratación se indica que si el cliente posee algún problema de conexión tiene que notificarlo de forma inmediata al servicio técnico y en su base de datos no consta ninguna incidencia notificada por el cliente y según su historial el cliente tiene varias consultas donde dice que navega. En cuanto al servicio de llamadas reitera que no llegó a activarse puesto que el cliente no realizó la grabación de voz con su consentimiento necesaria para la activación de dicho servicio a pesar de que se le notificó en varias ocasiones la necesidad de dicho trámite.

De dicho escrito se dio traslado a la denunciante al objeto de que en el plazo de 15 días formulara las alegaciones que a su derecho convenga, significándole que de no hacer uso de su derecho se dictaría resolución con los datos obrantes en el expediente.

La reclamante no formuló alegación alguna dictándose la resolución recurrida en este procedimiento.

TERCERO.- De lo actuado se ha constatado que en mayo de 2007 la recurrente aceptó la oferta efectuada por Ya. Com de ADSL con llamadas nacionales gratis. Estos servicios de ADSL con llamadas nacionales se los venía prestando Telefónica, conforme se acredita de las copias de las facturas obrantes a los folios 10 a 12 del expediente. En virtud de la contratación efectuada, reconoce Ya.Com que empezó a prestar el servicio de ADSL y facturó por él, como se constata de las copias de facturas aportadas por la recurrente, lo que no viene sino a poner de relieve que Ya.Com realizó los tramites precisos para poder prestar ese servicio de ADSL que con anterioridad suministraba Telefónica. Sin embargo Ya. Com no facilitó el servicio de llamadas nacionales también incluido en la contratación efectuada y trata de justificarlo en que el cliente no realizó la grabación de voz con su consentimiento pese a habérsele notificado en varias ocasiones.

Al respecto hay que señalar que si la recurrente aceptó por teléfono la contratación de los servicios ofrecidos por Ya.Com y esa contratación fue suficiente para que dicha operadora pudiera prestar los servicios de ADSL que con anterioridad prestaba Telefónica, no se alcanza a comprender la necesidad de ese consentimiento específico que se invoca para la activación de los servicios de llamadas nacionales también prestado por Telefónica y a cuya portabilidad se comprometió junto con el ADSL, a lo que hay que añadir que Ya.Com no ha acreditado que efectuara notificación alguna sobre la necesidad de realizar grabación de voz con su consentimiento a la recurrente.

Por lo cual, a la vista de los datos obrantes en el expediente, considera la Sala que al no haber prestado el servicio de llamadas nacionales incluido en la contratación efectuada, debe la demandada reintegrar a la recurrente las cantidades abonadas a Telefónica en dicho concepto.

No sucede en cambio lo mismo respecto de la cantidad abonada a Ya.Com por el servicio de ADSL, por cuanto del examen de las facturas aportadas consta que Telefónica dejó de facturar por dicho servicio para suministrarlo Ya.Com y la recurrente no ha aportado prueba alguna que acredite que dicho servicio no llegó a suministrarse. El hecho de que las condiciones generales de Ya.Com incluyan el derecho a solicitar al Centro de Atención al Cliente un documento que acredite la presentación del contenido de la queja o reclamación, resulta intrascendente al no constar que lo solicitara la reclamante y lo incumpliera Ya. Com.

Finalmente, en cuanto a la cantidad a abonar a Telefónica hay que señalar que no puede alcanzar a la totalidad de la solicitada por la recurrente que incluye dentro de la misma facturas correspondientes a consumos de fechas anteriores a la contratación con Ya.Com, por lo que la indemnización únicamente puede alcanzar a las facturas que tarifan por los servicios de voz (folios 13 y siguientes del expediente), no por ADSL y llamadas nacionales y además, con exclusión de las llamadas a móviles que no estaban incluidas en los servicios contratados y el IVA correspondiente, lo que arroja una cantidad de 466,8 EUROS.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos para una imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

FALLAMOS

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por Dña. Tomasa representada por la Procuradora Sra. Isla Gómez contra la resolución de la Secretaria de Estado y para la Sociedad de la Información (SETSI) de fecha 29 de abril de 2009, resolución que se anula parcialmente, en el sentido de declarar el derecho de la recurrente a la devolución por Ya.Com, hoy France Telecom, de la cantidad de 466,8 EUROS; sin expresa imposición de costas.

Así, por ésta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a

EL/LA SECRETARIO/A