BDB AP Madrid 21249/2009
Fecha: 3 de febrero de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Madrid
Sala: Sala de lo Civil, Sección 18
Ponente: PEDRO POZUELO PEREZ
Sentencia: 62 / 2009
Recurso: 887 / 2008
Rollo: 887 / 2008
Resumen:
Reclamación por suspensión del servicio de telefonía fija por impago. Inversión de la carga de la prueba: ante una reclamación del usuario, corresponde a la parte que está en mejores condiciones para ello, no sólo del correcto funcionamiento del servicio sino de la facturación realizada y su impago. Doctrina jurisprudencial.

En MADRID, a tres de febrero de dos mil nueve.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante D. Gabino representada por la Procuradora Sra. Martín Márquez y de otra, como apelada demandada TELEFÓNICA MÓVILES, ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Gabino , absuelvo de ella a la demandada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. Todo ello con imposición de costas al demandante.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por el demandante Don Gabino , se interpuso demanda por los trámites de juicio verbal contra la mercantil Telefónica Móviles SAU, en solicitud de que se le restaurara el servicio de telefonía de la cuatro lineras contratadas, así como otras peticiones relacionadas con la misma, y ello por haberse resuelto indebidamente el servicio por parte de la demandada. La sentencia de instancia desestimó la pretensión ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, el origen de las actuaciones está en la suspensión del servicio de las líneas de móviles contratadas por la actora. La demandada parece defender que la suspensión del servicio se produjo por la falta de pago de las facturas correspondientes, afirmando que en cualquier caso los cambios en la contratación debería de hacerse constar por escrito de acuerdo con las disposiciones generales de los contratos concertados. La sentencia estima que no existe ninguna modalidad de contratación específica sino que tan solo se contrataron cuatro líneas de teléfono y que no habiéndose acreditado que se hubiera producido el pago de los servicios era procedente el corte de los mismos salvo recibir llamadas y servicio de emergencia.

Desde luego a la vista de las pruebas, practicadas es evidente la procedencia de estimar el recurso. En efecto la compañía demandada parece aducir que se había producido un impago de los servicios lo que propicia el corte del suministro salvo la modalidad de recibir llamadas. Desde este punto de vista parece que el nudo gordiano de la resolución del litigio se halla en la prueba del impago de los servicios y suministros. En orden al cumplimiento general de la carga de la prueba es lo cierto que la doctrina tradicional ha venido evolucionando en esta materia poniendo dicha obligación a cargo de aquella de las partes que de ordinario están en mejores condiciones para producir la misma. En este sentido y como firma la STS 16 de Octubre de 2.002 "Esta Sala ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 y 30 de julio de 1999 ; y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 , ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad" Mas concretamente en lo referente a prueba de los consumos telefónicos por las distintas Audiencias Provinciales se ha venido exponiendo la SAP de Girona de 19 de octubre de 1999 , en un supuesto donde se desestimo la demanda de Telefónica ya que la actora no acompañó la facturación detallada con las llamadas efectuadas y la demandada había denunciado previamente la posible existencia de un mal funcionamiento o una utilización ilícita por parte de terceros de la línea telefónica, oponiendo facturación anómala por desproporcionada en la contestación, se expone que "a Telefónica de España, es claro que se obligaba a prestar el servicio telefónico de forma ininterrumpida y correctamente, salvo casos de fuerza mayor, emitiendo la factura correspondiente, a cuyo pago estaría obligada la usuaria del servicio pero que dado que la factura es emitida con posterioridad a la prestación de un servicio y cuyo precio depende del tiempo del servicio utilizado, es claro que ante la impugnación de la factura por parte del usuario, le corresponde probar a Telefónica la realidad del servicio facturado, pues es ella la única que puede hacerlo (teoría de la posibilidad probatoria que rige al carga de la prueba.)

En la SAP de Barcelona de 15 de julio de 2002 , sobre la cuestión controvertida, se manifiesta que "una cosa es la necesidad de probar los hechos en que se fundamenta la causa petendi conforme al artículo 1214 del Código civil y otra es la articulación de esa necesidad procesal de suerte que no se erija en un mandato inflexible sino que se adapte a las circunstancias necesarias para la obtención de la tutela judicial efectiva. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha perfilado el particular en el sentido de adecuar la necesidad del "onus probandi" a la denominada euris posibilidad probatoria y facilidad probatoria eurística (por todas SSTS 25/06/87, 29/10/87, 17/06/89, 15/11/91 y 13/12/92 , entre las más relevantes). Cabe exigir al litigante que pruebe dentro de sus posibilidades pero nunca más allá de ellas." En dicha sentencia la aportación del contrato de servicios telefónicos así como los recibos emitidos por Telefónica (pese a ser documentos unilateralmente confeccionados por la Compañía) se consideran suficientes para considerar acreditada la deuda reclamada al considerar que a Telefónica no le queda más remedio para acreditar el consumo telefónico que acudir a los recibos que emite la propia telefónica porque esa es la forma convenida de liquidar las relaciones económicas entre la compañía suministradora y su cliente. En el mismo sentido la SAP de Barcelona de fecha 31 de mayo de 1999 que declara que corresponde a la compañía telefónica acreditar la prestación de servicios cuyo importe se reclama, debiendo tenerse en cuenta la dificultad de la prueba de los hechos que correspondería al consumidor, no obstante, considera que la facturación detallada realizada a través de servicio de contador automático así como el resultado de las comprobaciones realizadas por sus operarios de servicio de contador automático acerca del funcionamiento de la instalación, aparatos medidores y ausencia de manipulaciones en cajas terminales y acometida del cliente, son un principio de prueba suficiente de la realidad de las llamadas efectuadas pese a tratarse de documentación de carácter interno ya que tampoco consta que pueda ser apreciada la falta de atención o de tramitación de las reclamaciones efectuadas ante la propia compañía al no haber quedado suficientemente acreditado en autos que tales reclamaciones fueran efectivamente planteadas ni que las distintas visitas efectuadas a Telefónica fueran más allá de simples consultas realizándose una efectiva reclamación. Por último, la SAP de Guadalajara, con cita de la SAP de Madrid de 20 de julio de 1998 , expone que "el contrato de suministro en modo alguno vulnera los principios constitucionales ni la Ley de 19 de julio de 1984 para la defensa de los consumidores y usuarios, ya que el abonado conforme al Reglamento de Servicio de 9 de junio de 1982 tiene derecho a que la tarificación efectúe mediante aparatos registradores debidamente homologados, a comprobar personalmente su funcionamiento (art.18 ) e incluso (art 19 ) a la instalación de un control auxiliar en su propio domicilio. Aún con tales garantías no se descarta la posibilidad de un error, cuya subsanación cabe plantear ante la Delegación de la compañía y después ante la Delegación del Gobierno. Son estos trámites y garantías que el consumidor debe seguir antes de invocar sus derechos en abstracto, pues así lo exige la naturaleza del contrato y las especialísimas características del servicio prestado.", concluyendo que la aportación del contrato de suministro, la facturación de los periodos impagados y las reclamaciones extrajudiciales efectuadas al consumidor son suficientes a fin de acreditar la deuda. Pues bien aun contando con la más favorable tesis a favor de compañías como Telefónica es lo cierto que a la misma le corresponde en este caso acreditar al menos la realidad de los impagos de la factura que han motivado la suspensión del servicio, así como el importe de los consumos facturados y no abonados. Pues bien si se examinan las pruebas obrantes en autos puede apreciarse el ayuno probatorio de dicha Compañía, quien se ha limitado a oponerse a la demanda pero sin acreditar de ninguna manera cuales sean los impagos que justifican el corte del servicio. En efecto es un hecho que se contrataron cuatro terminales con otras tantas líneas, asimismo es un hecho que se agruparon tres de ellas en un denominado contrato uno, que aun a pesar de haber sido negado por la compañía sin embargo lo cierto y verdad es que no solo viene así denominado en las facturas acompañadas y aportadas, sino que la propia compañía aporta una propaganda de sus diversos tipos de contratos en donde aparece subrayado el denominado contrato uno lo que determina que efectivamente esa modalidad de contrato regia en relación con tres de los móviles, como asimismo parece reconocerse por la representación letrada cuando dice que tres de las líneas contratadas se facturaban conjuntamente y la otra por separado. En fin en lo atinente al alegato de la necesaria constancia por escrito de los cambios en la contratación que pudieran haberse efectuado, se trata de una alegación carente no solo de prueba sino que es un hecho notorio y conocido por todo el mundo que en el mundo de la telefonía móvil se produce una abundantísima, no solo contratación de servicios, sino de cambios y modalidades de contrato con modalidades de tarifas telefónicas con tan solo llamar a los teléfonos que se indica en las, por otra parte numerosas campañas publicitarias que las compañías, también la demandada realizan a través de todos los medios de comunicación sobre todo audiovisuales.

En lo atinente al impago de los consumos que se supone soportan no solo la retirada del servicio sino las reclamaciones hechas a través de empresas extrañas a Telefónica, valen las consideraciones hechas con anterioridad. Es decir parece razonable que alegándose implícitamente un impago en los consumos de teléfono que justificaría el corte o la suspensión del servicio sea la compañía la que pruebe dicho hecho. Pues bien a pesar de que tal circunstancias es verdaderamente fácil para la compañía, la misma no ha practicado prueba alguna acerca de la falta de abono de los consumos que supuestamente han dado origen al problema. No se aporta por la compañía ninguna factura ni detallada ni de ninguna otra forma que determine la existencia de una falta de pago de los servicios, es más la documental aportada casi todo lo ha sido por el actor, y la que ha aportado la compañía en el acto del juicio se refiere a facturas algunas posteriores a la fecha de interposición de la demanda y la mayoría de ellas pagadas, por lo que resulta insólito que ni siquiera aporte sus propios documentos que permitan comprobar al menos indiciariamente la facturación hecha y el impago. Es cierto que los supuestos errores de facturación por parte de la compañía al confundir los números de cuenta de los teléfonos no se han acredita, pero el demandado ha acreditado haber atendido determinados pagos de forma distinta a la pactada, sin que la compañía haya aclarado ni a que se referían dichos pagos ni tampoco el destino dado a los mismos, y en fin no acredita impagos en los números cuyo servicio ha suspendido. Por ello debe estimarse el petitum principal contenido en la demanda que es la restauración del servicios, y la baja del demandado en el registro de morosos, pues aún cuando la representación letrada de la actora no ha estado muy acertada a la hora de concretar el suplico de demanda en el acto de la vista, dicha petición se deduce de la restauración del servicio y de la falta de prueba de impago de los consumos.

TERCERO.- Por lo que hace al importe de las cantidades solicitadas en la demanda y en la aclaración posterior, se reclama una suma de 77 euros, se dice que por el mantenimiento de la línea a pesar de que no ha existido posibilidad de hacer llamadas, sin embargo lo cierto y verdad es que el importe de dichos cargos no ha sido acreditado y si como se afirma se han cobrado dichos cargos nada más fácil que la aportación de las facturas. Se pide la cancelación de los cargos, se supone que otros distintos. En efecto constan en autos unos determinados cargos hechos por telefónica por importe de 125 euros cada uno que no tienen justificaron alguna y debe suponerse, y decimos debe suponerse por cuando la compañía ni en la factura que aporta el demandante, ni en la contestación a la demanda ha hecho aclaración alguna a cerca de la procedencia de dichos cargos. Parece deducirse que se trataría de unos compromisos de permanencia o de devolución de la cantidad con la que se subvencionaron los terminales adquiridos. Sin embargo lo cierto y verdad es que la compañía no acredita el origen de esos cargos y desde luego de la dicción de los contratos, al menos de los aportados por el actor no se desprende ningún cargo como el citado. En efecto lo único que dicen los contratos es que en caso de impago las facturas devengarán intereses igual al del dinero incrementado en dos puntos y a la suspensión del servicio y en caso de impago podrá resolver el contrato. Pero lo cierto es que Telefónica no ha procedido a resolver el contrato ni ha indicado como debiera y está obligada, estipulación quinta, a desglosar la facturación habida y desde luego cuales sean los impagos. Por otra parte no se le conceden en dichos contratos ninguna facultad en orden al cobro de una suerte de indemnización y según se puede leer en el contrato de adquisición de terminal inserto a continuación de las condiciones generales y sin firmar por cierto por el abonado, en cualquier caso lo que se establece es que en caso de que el cliente se de de baja antes del compromiso de permanencia en la compañía 12 meses debe satisfacer la cuota correspondiente al servicio medido y la cuota de abono, pero desde luego nada dice de una supuesta devolución de la subvención por la adquisición del Terminal y en cualquier caso para que tal cosa pudiera ocurrir debería de haberse resuelto el contrato, lo que no se ha hecho y pedir la devolución del terminal, pues el mismo se encuentra en situación de SIM-LOCKING lo que significa que no puede ser activado para usarse con otra compañía, por lo tanto no debieron haberse hechos dichos cargos, si bien tampoco constan pagados por el demandante, y parece dada la similitud de la reclamación que sería el cargo que daría lugar a la comunicación hecha en fecha 10 de Noviembre y decimos parece por cuanto la actitud de la demandada ha sido de lo más pasiva no solo en cuanto a la aportación de elementos probatorios sino también de alegatorios sin aclarar en ningún caso de donde proceden las supuestas deudas y la fecha en que se produce la suspensión del servicio. Se reclama la devolución de dos cargos emitidos a una empresa que se dedica a confeccionar ficheros de morosos, uno por importe de más de 400 euros y otro por un importe que rondaría los 80 euros. En ninguno de los casos se justifica por Telefónica el origen de dichas deudas, aunque parece que una de ellas tiene su origen en las facturas aportadas por el propio actor y antes comentadas, acerca del supuesto incumplimiento de un compromiso de permanencia, a ello se añade que según la compañía los teléfonos habían sido desactivados quedando tan solo aptos para recibir llamadas y servicio de emergencia, pues bien ni en la contestación a la demanda ni tan siquiera en la contestación al recurso se hace la más mínima mención al origen de las deudas y sobre todo si los teléfonos estaban inactivos por falta de pago no se explica cual es el origen de las deudas, pues no parece lógico que se facturen unos consumos por unos teléfonos cuyo servicio estaba interrumpido, salvo que lo fuera por consumos anteriores, lo que no se acredita, siéndole a la compañía verdaderamente fácil el acreditar a través de su propia documentación cuales sean los cargos que se imputan, que debe conocerlos pues ha sido ella la que ha remitido la información al servicio de fichero de morosos, y desde luego su silencio acerca del origen de dichas deudas y los conceptos que la sustenten no puede sino calificarse como falta de lealtad procesal de quien teniendo a su disposición al menos la facturación que se envía al fichero no la aporta, ni tan siquiera comunica los datos que le consten, limitándose a una mera negativa de los asertos del demandante. Por ello deben dejarse sin efecto dichos cargos en lo referente a la reclamación que se le hacen a la demandante de fecha posterior a la demanda, pero que debe referirse a consumos supuestos de fecha anterior, pero ello no lleva a la condena de la demandada al pago de los mismos que no constando tampoco que el demandante haya abonado esas cantidades no procede la condena a la compañía devolverlas pues si se dejan sin efecto no cabe además condenar al abono de dichos cargos cuando no se acredita ni que se hayan prestado servicios ni que se hayan pagado, por ello no procede la devolución de dichas cantidades pues si no se han pagado y si como primer pedimento se solicita y así se acuerda la restauración del servicio y dejar sin efecto el envío de los datos al fichero de morosos no cabe además devolver una cantidad que no se ha cobrado ni se acredita que se haya abonado, por lo que la falta de prueba de la obligación en este caso derivaría en la absolución si se reclamara el importe de la misma y al no hacerse así se deja sin efecto la inclusión del mismo en el fichero de morosos.

CUARTO.- Que visto el contenido de la presente no precede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

FALLAMOS

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Márquez, en nombre y representación de D. Gabino contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de los de esta Capital de fecha 1 de septiembre de 2008 a que el presente rollo se contrae y estimándolo debemos dar lugar parcialmente al mismo declarando la restauración del servicio de las cuatro líneas contratadas por el actor, y dejando sin efecto la comunicación hecha al fichero de morosos Asnef Equifax al no haberse acreditado la existencia de dichas deudas, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y condenándola a realizar las gestiones precisas para dejar sin efecto las comunicaciones hechas al fichero Asnef Equifax por los conceptos a los que se refiere la presente, absolviéndola de las reclamaciones dinerarias efectuadas, todo ello sin hacer expresa imposición de las cotas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.