BDB JM 11561/2010
Fecha: 15 de febrero de 2010
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sala: No disponible, Sección 9
Ponente: JAVIER YAÑEZ EVANGELISTA
Sentencia: no disponible
Recurso: 239 / 2009
Rollo: 239 / 2009
Resumen:
Acción de cesación en materia de publicidad y competencia desleal. La demandante entiende que se ofrece un producto basado en telefonía móvil como si fuera un servicio de telefonía fija. No se puede apreciar el carácter engañoso de la campaña, pues el producto reúne las características esenciales que el consumidor medio asocia al producto y espera del mismo, más allá de la concreta tecnología utilizada en la prestación del servicio, que en un principio debe quedar al margen del propio consumidor, atendido el principio de neutralidad tecnológica.

En Madrid a 15 de Febrero de 2009

El Ilmo. Sr. D. Javier Yañez Evangelista, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid y su partido, ha visto los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este juzgado con el numero 239/09, a instancia de Telefónica España S.A.U, representado por el procurador Sr. Lanchares Perlado y asistido por el letrado Sr. Montero Rodil contra Vodafone España S.A, representado por el procurador Sr. Hidalgo Martínez y asistido por el letrado Sra. González Gómez de Aranda sobre acción de cesación en materia de publicidad y acciones de cesación y remoción en materia de competencia desleal y con base en los siguientes;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de Telefónica de España S.A.U. se presentó escrito por el que formulaba demanda de juicio ordinario contra Vodafone S.A, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente solicitó se dictase sentencia por la que se declare que la conducta llevada a cabo por Vodafone España S.A descrita en la demanda es constitutiva de publicidad ilícita y competencia desleal y en consecuencia se condene a la demandada a a) estar y pasar por las anteriores declaraciones b) cesar de forma inmediata en la difusión de la campaña publicitaria que se describe en el presente escrito, relativa al producto " Vodafone en tu casa tarifa plana" en todos los soportes publicitarios -incluyendo entre otros televisión, prensa, radio internet, vallas publicitarias y folletos impresos y a abstenerse a difundir la referida campaña en el futuro c) retirar del tráfico económico y establecimientos de comercio el material promocional y publicitario relativo a la campaña, en su presentación y redacción actual d) proceder a la publicación de la sentencia estimatoria que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en dos diarios de difusión nacional, en la forma que el juzgado determine y abonar las costas del presente procedimiento

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma junto con los documentos que acompañaba al demandado para que se personara y contestase a la demanda dentro del plazo legal, En su escrito de contestación, el demandado se opuso a la demanda ejercitada, solicitando se dictase sentencia por la que desestimando la demanda ejercitada se absolviese a su patrocinado. Citando a las partes para la celebración de la preceptiva Audiencia Previa.

TERCERO.- Llegados el día y horas señalados comparecieron las partes debidamente representadas, previo intento de acuerdo sin resultado positivo, las partes se ratificaron en sus alegaciones y peticiones, a continuación se fijaron los hechos controvertidos y aquellos sobre los que no existía discrepancia, procediendo acto seguido la parte actora a proponer como medios de prueba, documental, testifical, y dictamen de peritos. Por la parte demandada se propuso los siguientes medios de prueba; testifical, documental y dictamen de peritos. Los medios de prueba propuestos, previa declaración de pertinencia fueron admitidos señalándose día y hora para la celebración del acto del juicio..

CUARTO.- Llegados el día y hora señalados comparecieron las partes debidamente representadas, procediendo a la práctica de los medios de prueba en el ordne legalmente establecido, procedido lo cual y dado traslado a las partes para las preceptivas conclusiones se declararon los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A través del presente procedimiento ejercita la parte actora diversas acciones acumuladas materia de publicidad y competencia desleal centradas en la campaña publicitaria titulada " en Vodafone queremos darnos de alta en tu vida" y en virtud de lo anterior y previamente se declare la ilicitud de esa conducta en cuanto publicidad engañosa y acto de competencia desleal de los prevenidos en el art 7 de la Ley 3/91 , vigente al momento de producirse los hechos, interesa se proceda por la demandada al cese de tal conducta y en consecuencia se retire del tráfico económico el material promocional y publicitario referido a esa campaña, interesando igualmente la publicación de la sentencia estimatoria. Sostiene básicamente la actora, que la campaña publicitaria llevada a cabo por el demandado resulta en primer término engañosa, ello atendiendo a tres reclamos contenidos en la referida campaña, en primer la referencia a la prestación del servicio de telefonía fija, que se supone que la demandada prestaría al darse el potencial cliente de alta en una de las tarifas planas para teléfono móvil ofertadas por la operadora, en segundo que el citado teléfono será gratis y además que esa gratuidad lo es para siempre.

Frente a tal pretensión se alza la demandada, sosteniendo en síntesis que no existe elemento alguno que induzca a error al consumidor en la publicidad aportada, así en referencia al teléfono fijo que se oferta en el anuncio, entiende la demandada que la tecnología utilizada, no afecta al producto ofertada, pues es lo cierto que telefonía móvil y fija, se encuentran en la actualidad en un plano convergente, de modo tal que para el consumidor no son dos conceptos opuestos, para el consumidor es indiferente el soporte tecnológico utilizado en el servicio de telefonía, pues identificaría el servicio de telefonía fija con un elemento esencial y es que se realizan las llamadas desde el hogar. Por otra parte recuerda que el producto Vodafone en casa llevaría comercializándose desde febrero de 2008, por lo que las características del mismo son plenamente conocidas por el consumidor, de modo tal que cuando en el anuncio se hace referencia al fijo cualquier consumidor debidamente informado y razonablemente atento y perspicaz identifica ese fijo con el servicio "Vodafone en tu casa", pues el producto que se viene publicitando durante el año anterior, por otro lado el mencioando producto no es un servicio de telefonía móvil, sino sustitutivo de la t0elefonía fija, con la que presenta características similares. Finalmente y en relación a lo anterior alega la existencia de actos propios de la actora, que estaría comercializando el mismo producto y también como telefonía fija, en diversos países de Sudamérica.

SEGUNDO.- El art 4 de la LGP 34/88 , considera engañosa la publicad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede incidir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o ser capaza de perjudicar a un competidor. norma está inspirada en la Directiva 84/450/CEE de 10 de septiembre de 1.984 ( LCEur 1984, 540 ) , que fue modificada por la Directiva 2005/29/CEE, de 11 de mayo de 2.005 ( LCEur 2005, 1143 ) relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Esta última, en su artículo sexto dispone que son acciones engañosas toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Pero también regula las omisiones engañosas en el artículo 7 , cuando dispone que se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio ( debidamente informado y razonablemente atento y perspicaz) tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Con esta regulación se pretende proteger al consumidor frente a todo posible error inducido, que pueda influir en su decisión económica, es decir, se protege la libertad de elección del consumidor medio, entendiendo como tal, aquel que está normalmente informado y razonablemente atento y siempre que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto Teniendo en cuenta que como recuerda la STS de 25 de Abril de 2006 , basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir

Como dice la Sentencia de la AP de Barcelona de 15 de febrero de 2.006 ( AC 2006, 423) , todas estas prescripciones: "guardan relación con el deber de diligencia pues, aunque no sea obligación del anunciante informar a los destinatarios de todas y cada una de las características de los productos o servicios que oferta, debe desvelar aquéllas que sean necesarias para no generar con el mensaje falsas expectativas en el público a que alcanza, teniendo muy presente el tipo de personas o círculo de destinatarios a que se dirige, a fin de conocer la interpretación que las mismas den al mensaje, conforme al criterio de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto". Igualmente es intrascendente para calificar una publicidad como engañosa porque no se llegue a contratar efectivamente el producto, el reproche viene dado por la simple eventualidad o potencialidad para producirlo.

Finalmente en materia de prueba no puede olvidarse la inversión de la carga de la prueba que resulta del art 217.4 de la LEC , pues alegada la ilicitud del mensaje publicitario corresponde al anunciante acreditar la veracidad y exactitud de los datos materiales que la publicidad exprese, siguiendo de este modo las previsiones que en materia de publicidad ilícita se contenía en la Directiva 84/450 .

TERCERO.- Sentado cuando antecede y siguiendo el hilo argumental expuesto, son tres los reclamos publicitarios que según la actora, inducen o pueden inducir a error al destinatario final del producto, el primero de ellos que resulta objeto de examen en el presente fundamento, es la equiparación entre el producto Vodafone en casa, con un servicio de telefonía fijo, es más sostiene la demandada que en la campaña publicitaria se pretende trasladar al consumidor la idea de que ese producto se equipararía en todas sus características al servicios de telefonía fija que la propia actora, considera tradicional, con clara alusión a las características del servicios de telefonía fija ofrecido por la propia actora y omitiendo datos que considera esenciales como la tecnología utilizada en la prestación del servicio o la incompatibilidad de determinados servicios tradicionalmente vinculados a la telefonía fija como sería el servicio de fax o la teleasistencia.

Al respecto y como punto de partida hemos de recordar que la campaña publicitaria respecto de la que se sostiene la ilicitud de determinados incluidos en la misma, tiene por objeto promocionar la contratación de tarifas para telefonía móvil que saca al mercado la demandada, incentivando dicha contratación, mediante la gratuidad en la contratación del servicio Vodafone en casa. Ahora bien en los distintos anuncios ejecutados tanto en medios audiovisuales como escritos, se utilizan reclamos tales como "te regalamos para siempre el fijo de tu casa al contratar una de nuestras nuevas tarifas planas para el móvil" " y así te olvidarás de pagar el teléfono de tu casa", sin que en ningún momento siquiera en el texto del anuncio como en el texto del scroll del anuncio, se hace referencia a que el beneficio asociado a la tarifa móvil contratada consiste en la gratuidad del producto "Vodafone en tu casa", lo que en modo alguno convierte en engañosa la publicidad emitida, pero si sirve para desvirtuar una de las manifestaciones que de forma reiterada se vierten en la contestación en la demanda, cual es la preexistencia de dicho producto en el mercado y en consecuencia la existencia ya de una publicidad anterior que asociaba el producto Vodafone en casa, que eliminaría cualquier posibilidad de error en un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, en cuanto conocería ya con anterioridad el producto y sus características. Efectivamente si bien se puede reconocer la existencia de campaña publicitarias anteriores en el que se asociaba el producto Vodafone en casa a la telefonía fija, siendo que este se lanzó al mercado en el año 2008 para particulares y en el 2004 para empresas, sin embargo y como ha quedado dicho anteriormente en un ningún momento se hace referencia a este producto en los anuncios objeto de estudio. Del mismo modo y como punto de partida se ha de rechazar las alegaciones vertidas también de forma reiterada en la contestación, referidas a actos propios de la actora, que al tiempo que alega el carácter engañoso de la publicidad efectuada por la demandada, por identificar con telefonía el servicio de comunicación prestado desde un punto fijo pero mediante tecnología móvil, al tiempo estaría utilizando la misma tecnología para prestar un servicio de telefonía que la actora no duda en calificar como fijo en aquellos países, y dentro del territorio español se estaría prestando el servicio universal de telefonía fija mediante la denominada telefonía rural de acceso celular ( Trac), que supone la prestación del servicio de telefonía fijo, por acceso móvil. Lo anterior aún siendo cierto no convierten per se la publicidad aquí examinada en veraz y por tanto lícita, pues las normas reguladoras de la publicidad ilícita, en vertiente de publicidad engañosa, no protegen el interés particular de la actora como competidor que opera en el mercado, sino que también tutelando el mismo, pretende preservar la libre decisión del consumidor en la adquisición de productos o servicios, evitando aquellas actuaciones que puede influir en la libre formación de la voluntad contractual, garantizando del mismo modo la libre competencia en el mercado. Es por ello que la actuación de un determinado competidor en el mercado no convierte dicha actuación en lícita desde el régimen ahora examinado, ni impide por ende el ejercicio de las acciones de cesación del tipo de la ahora ejercitada.

Dicho lo anterior la cuestión nuclear que se presenta y que decir cabe de no fácil solución, es la relativa a si en la promoción publicitaria del producto Vodafone en casa, se puede utilizar la terminología y conceptos propios del servicio de telefonía fija para referirse al mismo, esto si se puede identificar sin más como se hace en el anuncio examinado el citado producto con el "fijo", llamado coloquialmente y por utilizar la misma expresión recogida en los reclamos publicitarios.

Con carácter previo se hace necesario determinar el mensaje que el anuncio transmite y que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz entiende tras observar la campaña publicitario. En este sentido tal como resulta del estudio de Mercado del Instituto DYM MARKET RESEARCH ( DOC 9 DEMANDA), la mayoría de los encuestados ( 82,3% en el caso de la publicidad emitida en televisión y 87,3% en el caso de la publicidad emitida en prensa asocian el producto con un servicio de telefonía fija), bien es cierto que dicho estudio ha de ser tomado en consideración con cautela, pues en primer término se ha limitado a la ciudades de mayor población, obviando todo el entorno rural o de pequeñas provincias y por otro lado sigue un sistema de respuesta sugerida en el que el encuestado ha de elegir entre varias posibles, ello sin olvidar un escaso número de encuestados, para considerarlo representativo, pero no obstante lo anterior en este caso se ha de dar cierta validez a los resultados del estudio en el aspecto ahora tratado, pues es lo cierto que la literalidad y contundencia de los reclamos publicitarios contenidos en la campaña y transcritos parcialmente al inicio de este fundamento dejan poco lugar a la imaginación. Sentado cuanto antecede la pregunta que hemos de formular es si el producto Vodafone en Casa se puede publicitar como servicio telefónico fijo o por el contrario transmite un mensaje engañoso al consumidor en torno al servicio a contratar.

CUARTO.- Para poder responder a la anterior pregunta se hace necesario atender a distintos ámbitos. En primer término de la normativa sectorial no se puede extraer un concepto claro de servicio telefónico fijo. El RD 296/2004 por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas acceso a las redes y numeración, define en el Anexo I la Red telefónica pública fija como " la red que se utiliza para la prestación del servicio telefónico disponible al público desde puntos de terminación de red en ubicaciones fijas", ello en contraposición a la red telefónica pública móvil que define "la red que se utiliza para la prestación del servicio telefónico disponible al público desde puntos de terminación de red en ubicaciones que no son fijas", definiendo el punto de terminación de la Red como " el punto físico en el que el abonado accede a una red pública de comunicaciones".

En el ámbito regulatorio, se deben traer colación las Resoluciones de la CMT de 15/3/2007 y 5/3/2009, la primera resuelve sobre el uso de los recursos de numeración geográfica asignados a Vodafone España S.A para su utilización en el servicio "Wireless office" y la segunda aprueba la definición y el análisis del mercado minorista de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y no residenciales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la comisión europea. En la resolución de 15 de Marzo de 2007 y con referencia al servicio Wireless office, la CMT no califica el mismo como STFDP, sino como un híbrido entre fijo y móvil, en cuanto presentaría elementos propios del primero en cuanto a la recepción de llamadas que se dirigirían a un número geográfico y del segundo la posibilidad de emitir llamadas que siempre serán a través del terminal móvil, al que a su vez se desviarían las llamadas dirigidas al número geográfico. Desvío incondicional llevado a efecto por la operadora, que justifica de forma esencial la asignación de los números integrantes de sistema de marcación geográfica, siempre que los mismos no se utilicen para la emisión de llamadas por parte del titular del servicio, como número de origen. En la resolución de 5 de Marzo de 2009, recuerda citando la Nota explicativa de la Recomendación de mercado de 2007 de la Comisión Europea que el servicio de acceso a telefonía fija puede prestarse por multiplicidad de tecnologías, que no pueden limitarse a la tradicional de pares de cobre, utilizada tanto por Telefónica España S.A.U como por otros operadores que desagregan el bucle de abonado para confeccionar su oferta comercial, aludiendo también a la fibra óptica u otros sistemas de prestación del servicio, considerando que todas las tecnologías utilizadas son similares, en cuanto cumplen con las características propias del servicio, esto es permitir el acceso a los servicios telefónicos desde una ubicación fija, lo que recuerda la resolución se muestra conforme al principio de neutralidad tecnológica recogido en el art 3 de la LGT . Concretamente y en relación al Servicio Vodafone en Casa la CMT, da un paso más allá de las regulaciones contenidas en la anterior resolución del 15de Marzo de 2007 y coincidiendo con las mismas conclusiones mantenidas por la CNC consideran que presentan características similares pues tanto uno como otro permiten la recepción y realización de llamadas desde una ubicación fija, teniendo asignado un número geográfico fijo. En cuanto presentan características similares concluye la CMT que desde la demanda son productos sustituibles, desde la perspectiva del consumidor. Por tanto se puede observar como ya no se habla de un mero híbrido fijo-movil, que a través delñ mecanismo de un desvío incondicional aporta elementos propios del servicio de telefonía fija a disposición del público ( STFDP), sino que habla de características identificativas comunes y de la posibilidad real de que dicho producto opere sustituyendo al servicio tradicional de telefonía fija.

En tercer lugar hemos de atender a la perspectiva del consumidor potencial receptor de la campaña publicitaria, con referencia al consumidor medio en los términos antes expuestos, en cuanto la percepción que este tenga del producto publicitado y las expectativas que el reclamo publicitario despierte en el destinatario en relación a las características reales del producto, resulta esencial para la calificación que desde la perspectiva del art 4 de la LGP , haya de darse a la campaña. En este punto ya hemos dicho anteriormente que el consumidor medio, percibía que el servicio del que se beneficia al contratar la tarifa plana es un servicio de telefonía fija. LA siguiente cuestión que hemos de abordar es que entiende el consumidor por servicio de telefonía fija. Sobre este particular hemos de acudir al estudio demoscópico elaborado por Análisis e Investigación ( documento 3 contestación a la demanda), en el mismo consta como los encuestados asocian de forma espontánea como principal característica de la telefonía fija la comodidad de poder hablar desde casa ( 15,8%) y en segundo término también por encima del 10% que ese servicio suele ser económico ( 13,6%) y que el teléfono no se puede mover ( 10,4%), asociando el 97,8% de los encuestados la telefonía fija con el uso en el hogar y de forma compartida por toda la familia un 95,2%, destacando otras características como la existencia de un teléfono de sobremesa ( 93,6%) que falla muy pocas veces ( 90,8%) y que tiene un número fijo asociado con prefijo de la localidad ( 90,4%). Finalmente el estudio refleja como el 78,2 % de los encuestados entiende que lo fundamental de la telefonía fija es que permite hacer llamadas desde el hogar independientemente del sistema o tecnología que se emplee, lo que por otra parte viene a coincidir con las conclusiones alcanzadas por la CMT en la Resolución de 5 de Marzo de 2009, antes citadas. Bien es fácil colegir de lo ahora expuesto como el servicio de telefonía fija a través de red móvil cumple las principales expectativas del consumidor o destinatario final, en cuanto es un servicio telefónico fijo, entendiendo en el sentido de estar en una ubicación fija, que permite su utilización continua por todos los miembros de la unidad familiar o del domicilio en que se encuentra, pues si bien es cierto que se permite sacar el terminal, ello sólo será posible en el caso de que el usuario contrate la opción de movilidad, lo que no deja de ser una ventaja o mejora respecto del sistema tradicional para quien quiera optar por dicha posibilidad, en segundo lugar dispone de una terminal de sobremesa distinto del terminal móvil que también posea el usuario, en tercer lugar tiene asociada respecto de números fijos nacionales y locales una tarifa plana, mientras que respecto del resto de números presenta un tarifa de precios que no puede considerarse desorbitada respecto del resto de operadores que prestan servicios de telefonía fija, pues si bien es cierto que las llamadas al 902 son más caras, sin embargo son más baratas las llamadas a móviles, siendo que en el panorama tecnológico actual no cabe hablar ya de tarifas de teléfono fijo frente a tarifas de teléfono móvil sino de planes de precios de una u otra operadora.

Desde el punto de vista estrictamente técnico, se puede concluir como la tecnología móvil utilizada por Vodafone para efectuar la comunicación en el servicio Vodafone en Casa, presenta ciertas diferencias con el servicio de telefonía fija tradicional, prestado a través del par de cobre, como son en primer lugar la peor calidad, en cuanto dependiente de la cobertura de la red móvil o la imposibilidad de utilizar algunos servicios tradicionalmente asociados al servicio de telefonía fija como es el servicio de telefax o teleasistencia, no resulta sin embargo incompatible con la posibilidad de contratación de ADSL, pues se puede contratar el ADSL del propio Vodafone, siendo habitual en el mercado adquirir el servicio de telefonía fija y acceso a internet conjuntamente. En todo caso esas diferencias no son definitorias ni son de tal entidad que impidan que el servicio Vodafone se publicite como servicio de telefonía fija, pues de ellas tan sólo la menor calidad en la prestación del servicio, podría tener transcendencia, si bien en el momento actual la cobertura de red móvil alcanza un nivel de calidad notablemente elevado, teniendo en cuenta la inexistencia de las exigencias que en materia de calidad de la comunicación se imponen a los servicios de telefonía fija que no se presten en régimen de Servicio Universal.

QUINTO.- Conclusión de lo hasta aquí expuesto es que no se puede apreciar el carácter engañoso de la campaña litigiosa en lo referente a la utilización del término fijo para referirse al servicio Vodafone en Casa, en cuanto esa nomenclatura no se puede considerar induzca a error al consumidor ni defraude sus esperanzas iniciales, pues el producto reúne las características esenciales que el consumidor medio asocia al producto y espera del mismo, más allá de la concreta tecnología utilizada en la prestación del servicio, que en un principio debe quedar al margen del propio consumidor, atendido el principio de neutralidad tecnológica antes citado. En esta misma línea argumental no se puede sostener que la decisión económica del consumidor, se viera influenciado si en el anuncio se hiciera constar expresamente que le regalaban el fijo de su caso, que a partir de ese momento se prestaría con tecnología 3g. Del mismo tampoco podemos entender que el anuncio omita datos fundamentales que induzcan a error a los destinatarios, por el hecho de no se indique la tecnología utilizada en la prestación o la incompatibilidad con determinados servicios menores tradicionalmente asociados al servicio de telefonía fija y que por otro lado sólo son exigibles en el régimen de prestación del servicio universal, todo ello teniendo en cuenta que existen otros sistemas tecnológicos de telefonía fija que tampoco son compatibles con alguno de esos servicios, como ocurre con la fibra óptica.

SEXTO.- El segundo reclamo que sostiene la actora induce o puede inducir a error a los destinatarios finales es la relativo a la gratuidad del servicio para siempre. En este punto sin embargo entiende este juzgador que no existe las serias dudas de derecho que se planteaban en los fundamentos anteriores en torno a la utilización del término fijo para referirse al servicio. Ello por cuanto en este caso el contenido del anuncio sobre este punto es claro. La gratuidad del fijo, significa gratuidad de todas las llamadas desde el terminal a fijos nacionales sin cuota de línea, por tanto se identifica en primer término con una tarifa plana de llamadas a fijos nacionales y con la inexistencia de cuota de línea. Por su parte el adverbio siempre, claramente refiere que el beneficio no está sometido a fecha de vencimiento o límite temporal alguno y que por lo tanto habrá de regir indefinidamente.

SEPTIMO.- En segundo término se acumulaba a la acción de cesación por publicidad engañosa acciones propias de competencia desleal de los art 5 y 7 de la LCD , en relación con el art 18 de la LCD .

Opone la prescrpción de las acciones por aplicación del art 21 de la LCD , al haber transcurrido el plazo anual desde que el perjudicado pudo ejercitar la acción, toda vez que el producto Vodafone en Casa llevaría en el mercado desde febrero de 2008, publicitándose como un servicio de telefonía fija desde esa fecha, por lo que habría transcurrido ese plazo. Al respecto señalar que objeto del presente procedimiento lo constituye una campaña publicitaria concreta, distinta de las anteriores, con reclamos publicitarios no idénticos a los anteriores, de modo que el plazo de prescripción no comenzaría sino desde la emisión de la citada campaña. Siendo que en todo caso y siguiendo la tesis de la demandada, nos encontraríamos ante actos del mismo contenido que se reiteran en el tiempo, por lo que el plazo se computa para cada uno de los actos desde el inicio, en este sentido señala la STS de 29 de junio de 2007 al respecto que: "Es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo 21 de la Ley 3/1991 para el inicio del cómputo del plazo de prescripción (en necesaria concurrencia con el conocimiento por el legitimado de la persona que cometió la ilicitud concurrencial) se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita. Y, también, que esta Sala ha admitido que esa posibilidad perdura, al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (sentencias de 16 de junio de 2000 : "... no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora "a quo", de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1991"; y de 30 de mayo de 2005 : "... como muy bien dice la sentencia del Tribunal "a quo", la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que, para poder atenderla en lo que ahora se discute, hay que situarla en uno de esos períodos del tracto, y siendo esto así, el último año completo, 1992, atendiendo al momento final del mismo, es claro que, reclamándose dentro del año posterior, el período no está prescrito")".

Con respecto a la acción por actos contrarios a la buena fe, sólo dar por reproducido lo ya expuesto en el auto dictado por este juzgado en fecha 6 de Julio de 2009 , por la que se resolvía sobre las medidas cautelares inaudita parte: "Respecto de la alegación referida al encuadre de la conducta denunciada como práctica contraria a la buena fe en el sentido del art 5 de la LCD , baste citar la Sentencia núm. 1032/2007 de 8 octubre , que recuerda que "La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 262) y 23 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 2317 ) , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ( LEG 1889, 27) ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" razonamiento que conlleva a rechazar la aplicación de la cláusula general de ilicitud concurrencial al presente supuesto."

Respecto de los actos de engaño prevenidos en el art 7 de la LCD , hemos de dar por reproducido lo expuesto en los fundamentos anteriores en torno a la inhabilidad de la campaña publicitaria para inducir a error al destinatario final de la misma.

OCTAVO.- En materia de costas, no obstante desestimarse la pretensión ejercitada, entiende este juzgador existen serias dudas de derecho en la cuestión litigiosa, en lo relativo a la utilización del término fijo para publicitar el servicio de telefonía de acceso fijo por tecnología móvil publicitado por la actora, dudas de derecho derivadas en gran medida de lo novedoso de la cuestión que aconsejan adoptar la solución aquí expuesta y autorizada por el art 394 de la LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Con desestimación de la demanda promovida por Telefónica España S.A.U, representado por el procurador Sr. Lanchares Perlado y asistido por el letrado Sr. Montero Rodil contra Vodafone España S.A, representado por el procurador Sr. Hidalgo Martínez y asistido por el letrado Sra. González Gómez de Aranda, declaro no haber lugar a las declaraciones interesadas por la representación de la actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la presente litis.

En materia de costas no cabe hacer especial pronunciamiento

Notifíquese a las partes indicándoles que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que en su caso, deberá prepararse ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, de conformidad con los art. 455 y siguientes de la Lec 1/00 de 7 de Enero .

Conforme a la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre de 2009 , se hace saber a las partes que para la interposición del recurso, deberá consignar la suma de cincuenta euros en la Cuenta de Depósitos Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley y Consignaciones del Juzgado cuyo número es 4230 0000 02 seguido del nº de procedimiento.

Líbrese testimonio literal de esta sentencia, que quedará en las actuaciones, con inclusión del original en el libro de sentencias de este juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MADRID .

Segunda Sentencia

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

Dada cuenta; visto el estado procesal que mantienen las presentes actuaciones es procedente dictar esta resolución en base a los siguientes,

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado Sentencia en fecha 15.02.10 , la cual ha sido notificada a las partes en fecha 17.02,10 vía fax, y en fecha 22.02.10 a través del Salón de Procuradores.

SEGUNDO.- De oficio se ha apreciado que en la expresada resolución se contiene el siguiente error;

En el encabezamiento de la Sentencia se dice: "15 de Febrero de 2009".

Fundamentos de Derecho

ÚNICO.- El artículo 214 de la L.E.C , después de proclamar el principio de que los tribunales no podrán variar las resoluciones judiciales una vez firmadas, admite, sin embargo, la posibilidad de aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier oficio o a petición de parte, siempre que tenga lugar en el breve plazo que señala el citado precepto.

Fallo

SE ACLARA SENTENCIA de fecha 15.02.10 en el sentido siguiente:

- Donde dice "15 de Febrero de 2009"

Debe decir: "15 de Febrero de 2010",

No cabe recurso en virtud de le dispuesto en el artículo 215.4 de la LEC .

Así la manda y firma S.S. Doy fe.

EL MAGISTRADO-JUEZ

LA SECRETARIO,