BDB AP Granada 41055/2002
Fecha: 12 de diciembre de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Granada
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
Sentencia: 785 / 2002
Recurso: 360 / 2002
Rollo: 360 / 2002
Resumen:
Préstamo con garantía hipotecaria. Determinación de si lo dado en garantía fue un derecho de superficie o las viviendas que se encontraban en fase de construcción por el superficiario. Tratamiento jurisprudencial del derecho de superficie.

En la Ciudad de Granada a doce de Diciembre de dos mil dos.

La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio de Menor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Granada, en virtud de demanda de "ICOGRAN SL.", que ha designado para oír notificaciones en esta instancia el domicilio del/de la Procurador/a/ Sr/Sra. Pareja Gila, contra "ARGENTARIA, CAJA POSTAL Y BANCO HIPOTECARIO", que ha nombrado el domicilio del/de la Procurador/a/ Sr/Sra. Roncero Siles para oír notificaciones en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 1/9/01, contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario y litispendencia, y desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. Pareja Gila, en nombre y representación de Icogran SL., debo de absolver y absuelvo al demandado Argentaría, Caja Postal y Banco Hipotecario de los pedimentos contenidos en la misma, y todo ello con expresa condena en costas al actor".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Organo que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a la parte contraria, que formalizó la oposición; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día y hora para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pare resolver la presente litis es preciso determinar con claridad lo que ha de ser objeto del presente proceso. Este no pretende otra cosa que la nueva declaración de lo que, a su vez, fue objeto de la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 8 de mayo de 1992. En definitiva, se trata de establecer si lo dado en garantía fue el derecho de superficie concedido previamente en la escritura notarial de 22 de Abril de 1991, inscrito en el registro, o las viviendas que se encontraban en fase de construcción por el superficiario.

No podemos analizar aquí el contenido del contrato de constitución del derecho de superficie, que queda al margen de los términos de la litis, además de no formar parte del proceso una de las partes de aquél, los concedentes o dueños del suelo, sin perjuicio de que puntualmente sea necesario realizar alguna referencia a él. Tampoco podemos pronunciam os sobre la realidad del derecho constituido en aquel contrato, ni sobre las consecuencias del mismo respecto de terceros, ni acerca de la caducidad del derecho reflejada en la escritura para el caso de la no terminación de la construcción en el plazo convenido, ni sobre la reversión de la propiedad de lo construido, ni hacer declaración dominical alguna que ha de ser reservada para la tercería de dominio interpuesta.

SEGUNDO: El derecho de superficie es un derecho real sobre cosa ajena que faculta al superficiario a construir o plantar, teniendo o manteniendo de su propiedad lo edificado o plantado, aunque dicho derecho dominical nazca como limitado en virtud de la reversión, que una vez cumplido el plazo, se produce a favor del dueño del suelo.

En suma, se trata de un derecho in re aliena que posibilita la propiedad separada del edificio o plantación. Al decir de los autores, el derecho de superficie es el soporte jurídico de la propiedad superficiaria. No se trata de un derecho estático, sino dinámico, que procura el acceso a la propiedad de lo construido o plantado, aunque sea de forma limitada en el tiempo una vez se produzca la reversión al dueño del suelo de lo edificado.

La jurisprudencia también viene destacando del mismo modo los elementos del derecho de superficie. Entre otras la STS de 27-3-2001 que señala: ""tanto por la jurisprudencia como en materia legislativa se ha tratado al derecho de superficie, como un derecho real independiente, como se hace patente en el precepto del Reglamento hipotecario citado, y en la Ley del Suelo, al facultar al Estado, a las entidades locales y a las demás personas publicas, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, así como a los particulares, a constituir el "derecho de superficie" en el suelo de su pertenencia con destino a construir viviendas, y otras edificaciones determinadas en los planes de ordenación, el dominio de los cuales, corresponderá al superficiario".

TERCERO: Dicho lo anterior, la cuestión no puede ser más simple, y no se limita sino a comprobar en la escritura de constitución del préstamo hipotecario lo que fue dado en garantía, si lo fue el derecho de superficie o las viviendas que se estaban construyendo. Así, en la estipulación 11ª se menciona que la hipoteca se constituye "sobre las fincas que al final se describen" describiendo más tarde las fincas que se hipotecan que son 25 viviendas unifamiliares en término municipal de Alhama.

Éstas y no otro es el objeto de la garantía hipotecaria.

Se aduce, además, de que al tratarse de un mero superficiario no estaba facultado para gravar el pleno dominio de las citadas viviendas. Sin embargo, no hemos de volver a referirnos al contenido del derecho de superficie y al dominio que sobre lo construido tiene el superficiario así como a los efectos en relación a terceros de las obligaciones y derechos formulados al constituir el derecho de superficie. De cualquier forma, el apartado D) del Art. 16.1° del RH. hace mención a que en la inscripción se harán constar los pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario. En este extremo, resulta clarividente la autorización concedida en la cláusula 6ª de la escritura de 12 de abril de 1991 en la que se facultaba a la superficiaria a hipotecar "las casas que se construyan", con excepción de las elegidas por los concedentes, con objeto de obtener los préstamos hipotecarios que para la construcción conceden las entidades de crédito. En virtud de esta facultad que aparece resaltada y subrayada en la inscripción registral y que no hubiera sido necesaria para hipotecar el derecho de superficie (Art. 107.5ª de la LH), se permitía la constitución del derecho de garantía hipotecaria sobre las viviendas a construir.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia n° 7 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.