BDB AP Granada 9292/2003
Fecha: 29 de marzo de 2003
Órgano: Audiencia Provincial de Granada
Sala: Sala de lo Civil, Sección 3
Ponente: CARLOS J. DE VALDIVIA PIZCUETA
Sentencia: 290 / 2003
Recurso: 1029 / 2002
Rollo: 1029 / 2002
Resumen:
Derecho de superficie. Nuestro Código Civil no regula este derecho sino que aparece regulado desde la perspectiva urbanística. Caducidad de derecho al haber transcurrido el plazo pactado. Construcción de pista de hielo sobre garaje general de comunidad de propietarios.

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de Marzo de dos mil tres.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo 1029/02- los autos de Juicio Verbal número 938/01 del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Granada, seguidos en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE SIERRA NEVADA, contra INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA AVILA ROJAS, SA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de Junio de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Sierra Nevada, representada por el Procurador D. Enrique Alameda Ureña, y defendido por el Letrado D. Carlos González Sancho López, frente a la mercantil Inmobiliaria y Constructora Avila Rojas, SL., representada por el Procurador D. Pedro Iglesias Salazar, y defendida por el Letrado D. Antonio Alvarez Chaves, DEBO DECLARAR Y DECLARO la caducidad del derecho de vuelo sobre la parte de finca de la actora, existente encima del garaje, con el exclusivo fin de construcción sobre la misma de una pista de hielo y servicios complementarios, concedido mediante escritura pública otorgada en fecha 5 de julio de 1.984, ante el Notario de Granada D. Francisco Javier Fiestas Contreras, a la Sociedad Palacio de hielo Sierra Nevada, SA., cuyos derechos ostenta en la actualidad la sociedad demandada Inmobiliaria y Constructora Avila Rojas, SA., por no haber sido usados durante los 5 años siguientes a la fecha de su concesión, ni en una eventual prórroga de otros 5 años, en los términos especificados en dicha escritura.- En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a la cancelación del citado derecho, que tenía inscrito, como carga y gravamen en la finca propiedad de la actora, en el Registro de la Propiedad n° NUM000 de ésta ciudad, al Libro NUM001 , Tomo NUM002 , Finca Registral n° NUM003 ; una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad n° NUM000 de ésta ciudad, para que proceda a la cancelación del asiento relativo al derecho de vuelo, por caducidad.- Se impone el pago de las costas de éste procedimiento a la demandada.".

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS J. DE VALDIVIA PIZCUETA.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El derecho de superficie ha presentado históricamente perfiles y significados diversos, respondiendo a problemas sociales y políticos; de éste modo el Derecho real de superficie sirvió, en un determinado momento, para la utilización y disposición de los bienes inalienables (eclesiásticos y señoriales), así la cesión de tierras "ad meliorandum" a través de contratos privados fue instrumento para eludir la temporalidad del arrendamiento, ésta referencia nos sitúa ante el Derecho Romano. En Roma, el dueño de un fundo extendía su propiedad a cuanto se construyese o plantase en el mismo, de acuerdo con el axioma "Superficies solo cedit", pero aparte de las concesiones que parece ser hicieron los magistrados con respecto al suelo público, los particulares, propietarios, que no podían o no querían construir, se ponían de acuerdo con otra persona que deseaba hacerlo, consintiéndole edificar y gozar plenamente de lo edificado, aquí aparece el germen del Derecho real de superficie, que se configuró, allí en Roma, como un contrato normalmente de arrendamiento, en que el propietario a cambio de una contraprestación en dinero (Solarium) concedía a la otra parte contratante la facultad de construir; estos arrendamientos que eran casi intemporales, con la importancia practica y social que ello tenía, fueron protegidos por el Pretor mediante el interdicto "de superficiebus", esto en el Derecho Clásico, pero en el Derecho Justineaneo, se concedió al superficiario una "actio in rem", que configuraba al Derecho de Superficie como un derecho oponible "erga omnes" y transmisible. En nuestro Derecho, y en la actualidad, se concibe doctrinalmente el Derecho real de superficie como: "Un derecho real que confiere a su titular el poder edificar o plantar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo edificado o plantado"; nuestro Código Civil no regula el Derecho estudiado, mencionándolo en el artículo 1.611 y en el 1.655, que remite los foros y gravámenes de naturaleza análoga a las disposiciones relativas a la eufiténsis cuando lo sean por tiempo indefinido; los que sean por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a éste contrato. Por ello el Derecho real de superficie encuentra su regulación primordial desde la perspectiva urbanística, así en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992, Ley 1/1992, se referían al mismo los artículos 287 a 290, que eran de aplicación cuando tal derecho, el de superficie, se constituía como consecuencia de la ejecución de planes de Ordenación Urbana. Los nombrados artículos, con la excepción del número primero del artículo 287 y del número primero del artículo 288, han sido declarados subsistentes, no derogados, por la Ley 6/1998, de 13 de Abril, "Sobre régimen del suelo y valoraciones"; norma que derogó numerosos preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, la raíz de ello se halla en la Sentencia del T. C. de 20 de Marzo de 1.997. Los elementos personales del comentado derecho son el concedente y el superficiario; el elemento real, supone una finca gravada, y en ella se pueden elevar construcciones o plantaciones, cuya propiedad es del superficiario, a él pertenece, en dominio, lo edificado o plantado sobre suelo ajeno, como contrapartida el superficiario ha de pagar la contraprestación convenida, canon periódico ("solarium") o una suma a tanto alzado, debiendo de edificar en el plazo y modo convenido (artículo 289 del Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana); y atendiendo al elemento formal, se ha de indicar, que ante una superficie urbanística, su constitución ha de formalizarse en escritura pública e inscribirse, como requisito constitutivo de su eficacia en el Registro de la Propiedad (artículo 288.3 de T. R. L. S.); el Reglamento Hipotecario, artículo 16, al que se dio nueva redacción tras la modificación del mismo por el R. D. 1867/1998, de 4 de Septiembre, requiere, mejor dicho, exige para la constitución del derecho de superficie urbana su inscripción en el Registro de la Propiedad; del artículo mencionado, se puede extraer las modalidades de sobreelevación (Derecho real de vuelo) o de subedificación, que se conoce con el nombre de derecho de profundización (artículo 16.2 R. H.). La Sentencia del T. S. de 31 de Enero del año 2001 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), con relación al artículo que se acaba de invocar, declara nulos todos los apartados de su número primero, por entender que regulan por vía de Reglamento materias reservadas a la Ley, y asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero del año dos mil (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en relación con el artículo nombrado, el 16.2 del R. H., después de apuntar a la falta de jerarquía normativa y a la reserva de Ley, declara la nulidad del artículo 16.2, C), que establecía que: el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, no podría exceder de diez años. Allí en la Sentencia mencionada, y al sentar que el precepto citado no regulaba de manera directa el derecho de vuelo, sino que se limitaba a señalar los requisitos para que dicho derecho pudiera acceder y beneficiarse de la publicidad registral, exponía el principio de libertad de pactos, contenido en los artículos 1255 y 1091 del Código Civil, y la posibilidad, por ello, de que la Ley del pacto viniera a fijar, en relación con el derecho de vuelo, una duración del mismo superior a diez años para su ejercicio. Esta última mención engarza con la autonomía privada de la voluntad como principio general del derecho (artículo 1.1 del Código Civil); autonomía privada, que se revela en el axioma clásico "pacta sunt servanda", que, con la Sentencia del T. S. de 13 de Mayo de 1.959, se ha de decir que contribuyó a la desaparición de los formalismos primitivos, y que lleva a reconocer el ámbito de libertad individual y social propio de toda persona. Así, se ha de indicar que: La autonomía privada de la voluntad, entraña un poder jurídica que la Norma, el ordenamiento, reconoce a los particulares, el apunte, la nota, nos enfrenta ya con el supuesto de litis, y sucede que: "En escritura pública otorgada por la Entidad "Gestora Hotelera, SA.", mediante su representación legal en fecha cinco de Julio del año 1.984, en la Ciudad de Granada, se cedió por aquella a la Compañía mercantil " DIRECCION000 .", que aceptó, el derecho de vuelo sobre la parte de la finca descrita en el apartado II de la exposición (zona de terreno, cuyo subsuelo está ocupado por el garaje general del edificio, edificio denominado " EDIFICIO000 "), para el exclusivo fin de construir sobre la misma, una pista de hielo y servicios complementarios en las condiciones que fueran aprobadas administrativamente. El plazo para poder acogerse a dicho derecho - se decía - será de cinco años, prorrogables por otros cinco años. Si transcurridos dichos diez años, sin haber construido la mencionada pista de hielo, quedará sin efecto la cesión".(Sic). El precio o contraprestación por parte del superficiario fue de cien mil pesetas, y su inscripción en el Registro de la Propiedad figura al Libro NUM001 , Tomo NUM002 , Finca Registral número NUM003 , Registro de la Propiedad Número Seis de Granada. En fecha 15 de Diciembre de 1986, documentalmente, el Señor Don Fidel y sus hijos vendieron todas las acciones de la Entidad DIRECCION000 ., de las que ostentaban titularidad, al Señor Don Diego , siendo hoy día la entidad demandada "Inmobiliaria y Constructora Avila Rojas SL.", la titular del relatado derecho de vuelo (sobreelevación), derecho cuya caducidad se pretende, se interesa, por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 . Caducidad de tal derecho real, que se argumenta por razón de no haber sido construida dentro del plazo estipulado, sobre la terraza de la Comunidad de Propietarios nombrada, sobre el garaje, una Pista de Hielo y Servicios Complementarios, que era su exclusivo y único fin. Y haciendo historia se ha de señalar que: por el Ingeniero de Caminos, Don Pedro Miguel se redactó un proyecto de ejecución en el año 1.986, 20 de Agosto, que dio lugar a la oportuna licencia de obras (condicionada en su concesión), otorgada por el Ayuntamiento de Monachil (Granada) el día veinte de Agosto del año 1.986; se abonaron las tasas de licencia. Ya subrogada en el derecho de superficie referido la Entidad de la que trae causa la demandada, se reformó el proyecto adaptándolo a las exigencias urbanísticas, esto ocurría en Junio de 1.987, concediéndose por el Ayuntamiento de Monachil, en Sesión Ordinaria de su Comisión de Gobierno, Licencia de obras - de nueva construcción - a la Entidad PRONSUR, SA., causante de la demandada, como se ha dicho, esto ocurría el 24 de Julio de 1.987; la finalidad de todo ello como se puede comprender, era la construcción del nombrado Palacio De Hielo en Pradollano (Sierra Nevada). Las obras comenzaron, mas no sobre la terraza de la comunidad, no sobre el garaje, sino, en una zona exterior a él, fuera de él. Estas fueron paralizadas por el Ayuntamiento de Monachil por infracciones urbanísticas, paralización que, después de ciertos avatares, tuvo lugar a finales del mes de Noviembre del año 1.987; en Diciembre de 1.987 el Excmo. Ayuntamiento de Granada formuló demanda de Interdicto de Obra Nueva contra la entidad PRONSUR, SA., por entender que ésta Sociedad estaba construyendo en suelo no urbanizable, exterior a la delimitación del suelo urbano contenida en el Plan Parcial de la estación Invernal de Sierra Nevada, decretándose la suspensión de las obras (autos 1339/87, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Granada), la Sentencia fue absolutoria para la Sociedad demandada en aquél, en realidad fue desestimada la demanda interdictal, por no haber sido interpuesta contra la Entidad " DIRECCION000 .", a la que se consideró dueña de las obras. Paralizadas las obras por el Ayuntamiento de Monachil, pues como se dijo se habían construido parte en suelo no urbanizable, derruidas o mejor demolidas a principio del año 1.991, por excavaciones Fermín Rodríguez SA. luego la hoy demandada, en actas notariales de 15 de Julio de 1.993, de 14 de Septiembre del mismo año y de 24 de Marzo del año 1.994, requirió a la actora para que dejara libre el suelo con el fin de construir, incluso se dirigió también en el año 1.994, al Ayuntamiento de Monachil, mediante escrito, con el fin de reanudar las obras. El relato de hechos pone de manifiesto que: Desde el día cinco de Julio de 1.984 hasta alcanzar el día 30 de Julio de 1.994 (Acta Notarial de dicha fecha, también la de 18 de Septiembre del mismo año), en la zona de terreno que se halla sobre el garaje de la Comunidad, la gravada con el derecho real de sobreelevación, no se había realizado obra alguna, apareciendo la cubierta desnuda; algo que se extrae del Interdicto de Obra Nueva (Interdicto seguido con el número 788/1.999, por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de los de Granada), interpuesto o promovido por la Entidad Inmobiliaria y Construcciones Avila Rojas, SA., contra la Comunidad de Propietarios ahora actora, por razón de obras iniciadas por ésta última; acción interdictal que fue rechazada en ambas instancias. Entonces, y resaltando que no consta acreditado que la entidad demandada presentase el proyecto de ejecución reformado que le exigía el Ayuntamiento de Monachil (Sesión de su Comisión de Gobierno de 14 de Septiembre del año 1.990) antes de comenzar las obras de del denominado Palacio De Hielo de Pradollano, las cuestiones que se plantean son dos, y responden a las siguientes preguntas ¿La determinación accesoria o accidental de la voluntad reflejada en el negocio jurídico que hizo nacer el derecho real de vuelo, es una propia condición o simplemente un plazo preclusivo o de caducidad? ¿En todo caso, y sea cual fuere su calificación, ha transcurrido el mismo, proclamando así su ineficacia? La respuesta a la primera cuestión dice que no; ni nos hallamos ante una condición resolutoria o final ni ante un término final ("dies ad quem"); y es que, e invocamos la Sentencia del T. S. de 10 de Mayo de 1.999, para que existiese una condición negocial sería preciso aquí que la resolución de la relación jurídica dependiese de un evento futuro e incierto (artículos 1113 y 1114 del Código Civil), algo que no aparece, como tampoco se manifiesta ese término final que marcaría la extinción de aquella (artículos 1125 del Código Civil); por el contrario lo que sí se extrae del negocio jurídico celebrado "Inter Partes" en fecha cinco de Julio de 1.984, en el que se constituía el derecho real de sobreelevación (Derecho de Vuelo), es la realidad de un plazo de caducidad, preclusivo, que no es más que aquél dentro del cual se ha de realizar un concreto acto (aquí sobreelevar), para que el mismo tenga eficacia jurídica, de tal modo que queda sin tal (sin eficacia jurídica), sino se realiza (o se trata de ejecutar) una vez ha concluido el plazo. El principio de autonomía privada de la voluntad, tratado en líneas anteriores, cobra en éste supuesto plena vigencia en su concepción de poder jurídico que el ordenamiento reconoce (o otorga) a los particulares para la autorregulación de sus intereses, lo que se relaciona con la decadencia de los derechos, con dicha figura jurídica; decadencia o caducidad unida, así Sentencia del T. S. de 10 de Noviembre de 1.994 (se está exponiendo), a la voluntad de las partes, que fijaron un plazo para la duración del que es objeto de estudio. Dicho esto, atendiendo a todo lo anotado, y tras recoger y valorar de manera conjunta la prueba producida (Sentencias del T. S. de 12-3-1998 y de 17-4-1999, artículo 217 de la L. E. C.), se ha de indicar que: el Derecho real concedido a la demandada ha precluido, ha caducado, pues ha transcurrido con creces el plazo (10 años) que se estableció para que el mismo alcanzase eficacia jurídica, sin llevar a cabo acto, por tanto, que proclame ésta; así se da respuesta a la segunda interrogante, que enlaza con el principio "iura novit curia", principio que se concilia con la congruencia, pues es misión del órgano jurisdiccional, la de pronunciar y hallar el derecho. Y es que el Juzgador, se invocan las Sentencias del T. S. de 7 de Febrero de 1968 y de 16 de Diciembre de 1976, entre otras, es el que aprecia los hechos, los califica jurídicamente y aplica la norma que estima adecuada, sin vinculación (con esto se sale al paso de ciertas afirmaciones) con las partes en esa su labor intelectual. Se arguye que si no se construyó, que si no se dio eficacia dentro del término pactado al derecho de vuelo (de sobreelevación), ello se debió a que la Comunidad de Propietarios actora no dejó hacer (obligación negativa junto con la de no hacer; artículo 1088 del Código Civil), mas, ya se ha expuesto, frente a ésta tesis, y pese a la importancia que se quiere dar a las deposiciones del testigo Don Agustín , así como a las del Testigo-perito Don Ramón , es lo cierto, que la entidad demandada dejó pasar, sin hacer otra cosa que declaraciones formales, el término que se había establecido contractualmente para el ejercicio del derecho real estudiado; por eso no es de recibo presentar o, mejor dicho, invocar la exigencia de la buena fe (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil), como principio general que obliga en el cumplimiento (ejercicio) de los derechos, así, Sentencias del T. S. de 26 de Enero de 1980, de 8 de Julio de 1981, y de 21 de Septiembre de 1.987; y ello con relación a la actora; como tampoco procede el traer a colación el precepto del artículo 1119 del Código Civil, "Se tendrá pro cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento", precepto que se ha de relacionar con el artículo 1114 de dicho Cuerpo Legal, y esto porque no nos hallamos, se expuso, ante una condición sino ante un plazo de caducidad, y porque la conducta de la actora, de la demandante, no integró el obstáculo; el impedimento estuvo en el propio actuar de la entidad demandada. Por otra parte el hecho de que existieran negociaciones en torno al derecho real de vuelo a partir del año 1995 (deposición de los testigos Don Daniel y Don Jose Daniel ; proyecto de documento privado que se fechaba en primero de Abril del año 1999), nada dice, pues además de no fructificar, se produjeron (sin acuerdo de voluntades decimos) luego de ser ineficaz jurídicamente el derecho real tan mencionado; entonces el querer extraer de aquellas una aplicación práctica de la doctrina de los actos propios con su impronta de buena fe (Sentencias del T. S. de 16 de Julio de 1.987 y de 31 de Octubre de 1.989; artículo 7.1 del Código Civil), no es oportuno, pues en suma, el acto propio no es sino un acto negocial, la expresión de un consentimiento de tal naturaleza que aquí no existe (Sentencia del T. S. de 16 de Junio de 1984), lo que significa asimismo, que la doctrina del Levantamiento del Velo que se invoca (artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil; Sentencias del T. S. de 4.3.-1988, 16-10-1989, 20- 6-1991 y 29-12-1992), carece de sentido, ya que no aparece ese abuso con daño ajeno a través de un fraude, representado por la utilización indebida de esa ficción que es la persona jurídica (se aduce la íntima relación existente entre la Comunidad de Propietarios Actora y la Cadena Hoteles Meliá, SA.). Por fin añadir, que el informe pericial emitido por el Señor Don Matías en los autos de Interdicto de Obra Nueva, el seguido por la Entidad hoy demandada contra la Comunidad actora, no puede transformar apoyándose en la escritura de cesión y en la Asamblea General de la Entidad Gestora Hotelera SA., la que tuvo lugar en fecha once de Mayo del año 1984, la verdadera naturaleza y características del derecho real de sobreelevación concedido, realizando una interpretación voluntarísta del negocio jurídico de litis; todo lo expuesto lleva al rechazo del recurso.

SEGUNDO.- Al confirmarse la Sentencia procede por imperativo legal (artículos 398 y 394 de la L. E. C.) imponer las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

FALLO

Que, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Número ocho de los de Granada, en fecha quince de Junio del año dos mil dos; con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.