BDB AP Madrid 15735/2006
Fecha: 16 de noviembre de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Madrid
Sala: Sala de lo Civil, Sección 28
Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA
Sentencia: 174 / 2006
Recurso: 338 / 2006
Rollo: 338 / 2006
Resumen:
Acción de nulidad de contratos por infracción del art. 81 TCE. Estaciones de servicio. Las demandantes entienden que los contratos concertados en su día en relación a las estaciones de servicio pueden afectar al comercio entre los estados miembros restringiendo ilícitamente la competencia en el sector de la distribución de hidrocarburos, fundamentalmente por haberse previsto una duración excesiva de la exclusiva de suministro de carburantes y lubricantes y haberse fijado un mecanismo de fijación indirecta de precios. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestimó en cuanto al fondo la acción ejercitada, por entender el Juzgado que por la aplicación de la regla de minimis el acuerdo de exclusiva respecto del suministro de carburantes no infringía el art. 81 TCE, dado que la cuota de mercado de las partes en litigio, concretamente de la actora, no llegaba al 5% y no existía una fijación directa ni indirecta del precio de reventa.

En Madrid, a 16 de noviembre de 2006.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 338/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2006 dictada en el proceso núm. 99/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte TRAMADI, S.A y LA POVEDILLA, S.L, representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y defendida por el Letrado D. Susana Toledo, siendo apelada la parte , SHELL ESPAÑA, S.A, representada por el Procurador D. Maria Teresa De Las Alas Pumariño y defendida por el Letrado D. Carlos Herrero-Tejedor Algar.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de febrero de 2005 por la representación de TRAMADI S.A y LA POVEDILLA S.L, contra SHELL ESPAÑA, S.A en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

Tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que lo acompañan, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, por formulada demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil SHELL ESPAÑA, S.A y DISA PENINSULA S.L.U. y tras los trámites en derecho necesarios, entre ellos el recibimiento a prueba, dicte en su día sentencia acordando:

1. Se declare nulidad el acuerdo de cesión de derecho de superficie, arrendamiento y compra en exclusiva de 20 de agosto de 1.993 y en consecuencia, se declare la nulidad de la escritura pública de derecho de superficie de 16 de septiembre de 1.994 y el contrato de arrendamiento y compra en exclusiva de 15 de abril de 1996, juntos con todos sus anexos.

a.- Se proceda a la cancelación del derecho de superficie inscrito en el Registro de la Propiedad de Madrid, núm. 16 sobre las fincas núm. 86.129 y 86.130, restituyéndose a TRAMADI, S.A de lo ofrecido por ésta en virtud del acuerdo.

Subsidiriamente, y para el caso de que no prospere la declaración de nulidad, interesamos:

Se declare resuelto el acuerdo de cesión de derecho de superficie, arrendamiento y compra en exclusiva de 20 de agosto de 1.993 y en consecuencia, se declare la resolución de la escritura pública de derecho de superficie de 16 de septiembre de 1.994 y el contrato de arrendamiento y compra en exclusiva de 15 de abril de 1996, juntos con todos sus anexos. Y en consecuencia:

a) Se proceda a la cancelación del derecho de superficie inscrito en el Registro de la Propiedad de Madrid, núm. 16 sobre la finca núm. 86.129 y 86.130, restituyéndose a TRAMADI, S.A. la plena propiedad de todos los terrenos e instalaciones que constituyen la Estación de Servicio.

b) Se declare en concepto de daños y perjuicios derivados de la resolución del acuerdo la no obligación de restitución de TRAMADI, S.A y LA POVEDILLA, S.L a SHELL ESPAÑA, S.A. de lo ofrecido por ésta en virtud del mismo.

2.- Se condene a las demandadas a abonar a LA POVEDILLA, S.L. las siguientes cantidades:

2.1.- La cantidad de 12.958,76 Euros, por el no mantenimiento y reposición de equipos e instalaciones de la estación de servicio, e intereses legales devengados.

2.2.- La cantidad correspondiente al coste de las obras necesarias para el pleno funcionamiento del margen izquierdo de la estación de servicio y todas aquellas otras consecuencias que de ello se deriven, que se acreditarán en fase de prueba.

3.- Se condene a las demandadas a estar y pasar por estos pronunciamiento, así como a las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 5 de enero de 2006 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de las mercantiles "TRAMADI, S.A" y " LA POVEDILLA, S.L" contra las entidades "SHELL ESPAÑA, S.A." y "DISA PENINSULAR S.L.U.", representadas por la Procuradora doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRAMADI, S.A y LA POVEDILLA, S.L se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Las demandantes, "TRAMADI, S.A." y "LA POVEDILLA, S.L." entablaron demanda contra las demandadas "SHELL ESPAÑA, S.A." y "DISA PENINSULAR, S.L.U.", en la que se ejercitaban varias acciones que, tras la desacumulación producida en el trámite de admisión a la demanda, quedaron reducidas a la de nulidad por infracción del art. 81 TCE, por considerar las demandantes que los contratos concertados en su día en relación a las estaciones de servicio entre SHELL y LA POVEDILLA pueden afectar al comercio entre los estados miembros restringiendo ilícitamente la competencia en el sector de la distribución de hidrocarburos, fundamentalmente por haberse previsto una duración excesiva de la exclusiva de suministro de carburantes y lubricantes y haberse fijado un mecanismo de fijación indirecta de precios.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de SHELL y desestimó en cuanto al fondo la acción ejercitada, por entender el Juzgado que por la aplicación de la regla de minimis el acuerdo de exclusiva respecto del suministro de carburantes no infringía el art. 81 TCE, dado que la cuota de mercado de las partes en litigio, concretamente de la actora, no llegaba al 5% y no existía una fijación directa ni indirecta del precio de reventa, y en cuanto a los lubricantes y productos afines, porque la exclusiva que se pactaba en el contrato había de interpretarse que afectaba a los que se adquieran en la tienda de conveniencia para su utilización en los equipos de cambio de aceite y otras instalaciones de engrase y lubricación para el caso de que llegaran a construirse a costa de la demandada.

Contra esta sentencia se alza la actora en el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El pronunciamiento estimatorio de la excepción de legitimación pasiva de SHELL ha de ser confirmado. Que SHELL fuera originariamente parte en el contrato celebrado con LA POVEDILLA no exige que la misma sea parte en el presente litigio. Tal entidad procedió a su escisión parcial mediante segregación de parte de su patrimonio, traspasado en bloque a la hoy denominada DISA, que le ha sucedido a título universal en cuantos derechos y obligaciones le corresponden con ocasión de la aportación de la rama de actividad de explotación y comercialización de estaciones de servicio, de tal forma que DISA es la titular del derecho de superficie y tiene la condición de arrendadora y suministra en exclusiva de carburantes, lubricantes y demás productos objeto del contrato impugnado, y así lo ha venido reconociendo LA POVEDILLA en los últimos tiempos al haber mantenido con tal entidad las relaciones derivadas del contrato suscrito en su día con SHELL, sin haber objetado esta sucesión en la titularidad de la relación contractual.

La alegación de la actora de que ambas demandadas han de estar en el litigio por cuanto que existe un litisconsorcio pasivo necesario no es estimada. Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 21 de noviembre de 1991 y 18 de septiembre de 1996 ), el litisconsorcio pasivo necesario incluye a los interesados de modo directo en la situación jurídico-material controvertida, no a terceros indirecta o reflejamente afectados, por una simple conexión o porque la relación sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, no siendo su intervención en el litigio de carácter necesario, y en estos casos, su posible intervención en el litigio no es necesaria, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de la cosa juzgada no les alcanza ni se produce para ellos indefensión.

TERCERO.- En lo que se refiere al acuerdo de exclusiva en el suministro de carburantes, la sentencia entiende que el contrato celebrado, y concretamente la cláusula 16ª que regula la exclusiva en el suministro de combustibles y carburantes, no vulnera el art. 81 TCE en cuanto que para que tal vulneración se produzca es necesario que el acuerdo pueda afectar al comercio entre los estados miembros y tenga por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, según exige tal precepto del tratado. Ello conlleva una doble exigencia, en primer lugar que el acuerdo pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, y en segundo lugar que el efecto sobre el comercio intracomunitario sea sensible.

Respecto del primer extremo, aunque las demandadas parecen querer discutir en esta segunda instancia su concurrencia, hay que coincidir con la sentencia apelada en que no resultó controvertido, por lo que no puede ahora suscitarse "ex novo" controversia al respecto. En todo caso, ha de recordarse que los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos aunque tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros (STJCE de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69), con lo que se cumple el requisito de afectación al comercio entre Estados miembros contenido en el art. 81 TCE.

Ahora bien, ha de coincidirse con el Juzgado "a quo" en que no se cumple el requisito de que el acuerdo produzca un acuerdo sensible sobre el comercio intracomunitario.

La regla "de minimis" ha sido aplicada para estos supuestos tanto por los tribunales comunitarios como por los nacionales, y no sólo el Tribunal de Defensa de la Competencia, de carácter administrativo, sino también por nuestro Tribunal Supremo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 631/2006, de 22 junio, rechaza la existencia de vulneración del antiguo art. 85, hoy 81 TCE, porque

". tampoco se acreditó la afectación al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea con el carácter de «sensible», en el sentido de tener una cierta relevancia económica sobre dicho comercio (regla de «minimis» -"de minimis non curat Praetor"-), habida cuenta que el art. 81 no es aplicable a los acuerdos de menor importancia, tal y como indica la Comisión (Comunicación de 22 de diciembre de 2001) y declara el TJCE".

Así pues, el propio Tribunal Supremo avala la utilización de la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 , sobre acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, como criterio de aplicación de esa regla "de minimis" para decidir si un acuerdo entre empresas, una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada afecta de modo sensible al comercio intracomunitario y, por tanto, vulnera el art. 81 TCE. Tal criterio ha sido utilizado correctamente por el Juzgado de lo Mercantil y las impugnaciones que a tal utilización se contienen en el recurso han de ser desestimadas. La afirmación contenida en el recurso de que la regla "de minimis" va dirigida a las autoridades administrativas pero no a los órganos judiciales no es correcta, como resulta de lo expuesto, por cuanto que no se trata de un criterio que afecte al órgano que aplica el Derecho comunitario sobre la competencia, sino al Derecho comunitario sobre la competencia en sí, por lo que es indiferente quien lo esté aplicando.

Como indica la referida Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, esta regla "de minimis" ha sido también mantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de forma reiterada, por cuanto que ha considerado que "un acuerdo no está comprendido en la prohibición del artículo 85 [actual art. 81] cuando sólo afecta al mercado de forma insignificante" (STJCE de 21 enero 1999 , asunto C-215/96 y C-216/96, caso Carlo Bagnasco, apartado 34, y, en el mismo sentido, sentencias del TJCE de 28 de mayo de 1998, caso Deere/Comisión, asunto C-7/95 y de 22 de mayo de 1998, caso New Holland Ford/Comisión, asunto C-8/95 ).

La pretensión de la recurrente de que el Juzgado ha de declarar la nulidad del contrato por cuanto que aunque el acuerdo impugnado no afectara al comercio intracomunitario, sí perjudica los derechos e intereses legítimos de un particular, los actores, no puede acogerse. El Derecho comunitario de la competencia, concretamente los arts. 81 y 82 TCE y el Derecho derivado que los desarrolla, para cuya aplicación son competentes los órganos jurisdiccionales de lo mercantil en virtud de lo previsto en el art. 86.ter.2.f de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 6 y concordantes del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002 , regula la libre competencia para impedir restricciones de tal libertad de competencia o abusos de posición dominante que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Sólo en cuanto afecten a tal comercio entre los Estados miembros puede declararse, en base al Derecho comunitario de la competencia, la nulidad de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas, prácticas concertadas que restrinjan la libre competencia y actuaciones que puedan constituir la explotación de una posición dominante, en cuyo caso de tal nulidad pueden beneficiarse, efectivamente, no sólo los intereses generales sino también los derechos e intereses legítimos de los directamente afectados por tales conductas.

Aunque es cierto que la función de los tribunales ordinarios al aplicar el Derecho de la competencia es la protección de los derechos e intereses individuales y no el interés general del mercado (en este sentido, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 631/2006, de 22 junio , antes citada), también lo es que no puede existir una "protección autónoma" a través del Derecho europeo de la competencia (arts. 81 y 82 TCE y Derecho derivado) de tales derechos e intereses legítimos, reales o supuestos, de los particulares afectados por tales conductas, que no tome en consideración la concurrencia necesaria del requisito de la afectación del comercio intracomunitario. Si tal afectación no se produce, los particulares afectados podrán intentar la protección de sus derechos e intereses a través de otros medios (normas sobre competencia desleal, sobre condiciones generales de la contratación, disciplina clásica de la nulidad contractual por defectos en los requisitos del contrato, etc.), para el caso de que la conducta impugnada sea ilícita conforme a otras normas jurídicas, pero carecen de protección en base al Derecho europeo de la competencia, para cuya aplicación es competente esta Sala y en el que se basa la acción objeto del litigio, y que exige como requisito de aplicabilidad el de afectación sensible del comercio intracomunitario.

CUARTO.- La sentencia apelada afirma correctamente que la exigencia de una cuota mínima de mercado de los intervinientes en el acuerdo para considerar que se produce una afectación no insignificante del mercado comunitario no procede cuando en el acuerdo se contiene una fijación de los precios de venta de los productos a terceros (apartado 11 de la citada comunicación de la Comisión). Por ello, ha de analizarse si tal fijación de precios se ha producido en el supuesto de autos, tal como alega la parte actora.

Concluye correctamente la sentencia apelada en que en el caso de autos no existe una fijación por la suministradora del precio por el que la demandante, titular de las estaciones de servicio, debe proceder a la venta de los combustibles. No existe cláusula alguna que impida al titular de la estación de servicio fijar libremente los precios de venta al público (la cláusula 23-3º del contrato justamente afirma esa libertad de fijación del precio), ni el sistema de venta de la suministradora a la estación de servicio consistente en un precio al que se aplican ciertos descuentos impide que la estación de servicio venda minorando el beneficio que ella obtiene de tales descuentos (práctica muy similar a la prevista en el apartado 48 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, en el sentido de estimar que no hay restricción de la competencia si se da libertad al "agente no genuino" para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal, repartiendo con el cliente su comisión, en este caso sería su descuento) o que venda por encima del precio, considerado antes de la aplicación de tales descuentos.

QUINTO.- En lo relativo a la nulidad del pacto de exclusiva relativo a la venta de lubricantes, es cierta la observación contenida en la sentencia apelada de que los mercados relevantes de combustibles y lubricantes no tienen que ser coincidentes, por lo que ha de ser objeto de análisis autónomo.

Son discutibles las reticencias del Tribunal de Defensa de la Competencia a aplicar la regla "de minimis" a los acuerdos de exclusiva en la venta de lubricantes (resolución del TDC de 31 mayo 2002) por cuanto que si bien es cierto que las excepciones de los reglamentos de exención por categorías (en cuanto que excepción a la excepción) han de tener una interpretación estricta, es requisito previo que el acuerdo se encuentre en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE, para lo cual es necesario que el acuerdo afecte sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, lo que parece implicar la exigencia de una mínima presencia en el mercado de quien se beneficia de tal exclusiva, lo que exigiría de nuevo la aplicación de los criterios contenidos en la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001, antes citada.

Pero ha de coincidirse en que la interpretación de la ambigua (y por tanto obscura) cláusula 21ª, relativa a la exclusiva en la venta de lubricantes, ha de hacerse en el sentido más favorable para que produzca efecto y, añade la Sala, de modo que no favorezca a la parte que ha provocado la oscuridad, en este caso la parte demandada que predispuso el contrato, por lo que tal cláusula ha de interpretarse en el sentido de que la exclusiva sólo afecta a los lubricantes y productos afines destinados a ser utilizados en los equipos de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase y lubricación de motor cuya instalación coinciden las partes en que estaba previsto realizar en las estaciones de servicio pero que finalmente no lo han sido.

Por tanto, el acuerdo no vulnera la normativa sobre libre competencia comunitaria porque tal exclusiva estaba expresamente admitida por el art. 11.b del Reglamento 1984/1983 , y sólo será exigible para el caso de que finalmente la suministradora ponga a disposición del revendedor, o financie, un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase de vehículos de motor.

SEXTO.- Por último, en lo que se refiere a la imposición de la exclusiva en lo relativo a la imagen comercial, logotipos, emblemas, colores y demás signos distintivos de SHELL, la cláusula 14ª citada por las recurrentes ha de ser interpretada conjuntamente con la cláusula 16ª , que en su párrafo 3º permite al arrendatario "hacer la publicidad de los productos suministrados por terceros, dentro y fuera de la Estación, en la proporción que representen tales productos en el volumen de negocios total de la Estación, pero siempre de manera que no perjudique la imagen, logotipos, marcas, símbolos, emblemas y colores de SHELL".

Interpretando conjuntamente tales cláusulas, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (art. 1286 del Código Civil ), del modo más adecuado para que se ajusten a la normativa sobre competencia y puedan producir efecto (art. 1283 del Código Civil ) y sin favorecer a la predisponente (art. 1287 del Código Civil ), ha de entenderse que la obligación que se impone a la arrendataria de hacer publicidad de los productos de SHELL, mediante la exhibición de la imagen comercial, logotipos, emblemas, colores y demás signos distintivos de SHELL, no es exclusiva, sino en proporción de la parte que representan tales productos en el volumen de negocios total de la estación de servicio, con lo que se ajusta a lo previsto en el art. 11.c del Reglamento 1984/1983.

Por tanto, sin necesidad de entrar en la incidencia de la regla "de minimis" en este concreto aspecto, las previsiones contractuales del contrato pueden ser interpretadas de modo que no infrinjan los imperativos derivados del Derecho europeo de la competencia.

SÉPTIMO.- Sin embargo, hemos de dar la razón a la recurrente en lo que se refiere a la imposición de costas. Entiende la Sala que concurren serias dudas de derecho, provocadas por la oscuridad de los términos de la relación contractual predispuesta por las demandadas (la una al concertar el contrato original y la otra al sustituirle en la relación contractual manteniéndola en los mismos términos), dirigida a bordear las prohibiciones del Derecho de la competencia, que ha obligado tanto al Juzgado "a quo" como a la Sala a realizar interpretaciones "contra proferentem" o destinadas expresamente a permitir que los acuerdos contractuales desplieguen su eficacia. Por ello, entiende la Sala más adecuada aplicar la excepción al principio del vencimiento y no realizar imposición de costas en primera instancia, conforme a lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas de apelación, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismos.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRAMADI, S.A y LA POVEDILLA, S.L contra la sentencia dictada el 5 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm 5 de Madrid, en el procedimiento núm. 99/2006 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la condena en costas de las demandantes, y en su lugar acordamos no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.